국회 소추사유 항목별로 반박
  • 종합 준비서면 

    사    건 2016헌나1 대통령(박근혜)탄핵
    청 구 인 국         회 
    피청구인 대통령 박근혜

    위 사건에 관하여 피청구인의 대리인들은 다음과 같이 종합 준비서면을 제출합니다.

    Ⅰ. 서론 

    1. 탄핵 소추 사유 요지

    국회의 탄핵소추의결서에 기재된 소추사유는 다음과 같습니다. 

    가. 헌법 위배행위

    (1) 공무상 비밀을 담은 정책 및 인사 문건을 최서원(최순실의 개명 후 이름)에게 전달하여 누설하고, 최서원과 그녀의 친척·주변인 등이 국가 정책 및 공직 인사에 관여하도록 하였다. 사기업에 수십억 원에서 수백억 원을 갹출하도록 강요하고 최서원 등의 사업에 특혜를 주도록 강요하였다. 
    (2) 최서원 등이 추천·비호하는 김종덕 문체부장관, 김종 차관, 윤전추 3급 행정관(최서원의 헬스트레이너) 등을 공직에 임명하여 최서원 등의 사익 추구를 방조·조장하였다. 문체부 노태강 국장, 진재수 과장, 유진룡 장관 등을 부당하게 해임·전보시켰다. 2014. 10. 김기춘 비서실장이 김희범 차관에게 문체부 1급 6명의 일괄 사표를 받으라고 부당한 압력을 행사하였다. 최서원 등의 동계스포츠영재센터에 6억 7천만 원, ‘늘품체조’(차은택이 제작)에 3억 5천만 원의 예산을 지원하여 불평등 대우 및 재정 낭비를 초래하였다. 
    (3) 안종범 등을 통하여 사기업에 금품 출연을 강요하여 뇌물을 수수하거나 최서원 등에 특혜를 주도록 강요하고, 사기업의 임원 인사에 간섭하였다.
    (4) 2014. 11. 세계일보가 정윤회 문건 사건을 보도하자 김기춘 실장을 통해 ‘문건 수사를 조기 종결토록 지도하라.’고 하고, 우병우 민정비서관은 한일 전 경위에게 자백을 유도하였으며 교문수석과 홍보특보 등을 통해 세계일보에 보도 자제를 요구하고, 조한규 사장을 해임토록 압력을 넣어 언론의 자유를 침해하였다. 
    (5) 세월호 사고 당시 어디에도 나타나지 않고 사태를 방치하였으며 그 후 언론이 ‘세월호 7시간’ 동안 행적을 밝히라고 요구하였지만 비협조와 은폐로 일관하였다.

    나. 법률 위배행위

    (1) 2015. 7. 삼성 등 7개 그룹 회장들에게 문화·체육 재단법인을 설립하려는데 적극 지원해달라며 출연을 요청하여 16개 그룹이 재단법인 미르(2015. 10. 27. 설립)에 486억 원을 납부하게 하였다. 현대자동차 등 16개 그룹이 재단법인 케이스포츠(2016. 1. 13. 설립)에 288억 원을 출연하게 하였다.(특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄, 직권남용권리행사방해죄, 강요죄)
    (2) 2016. 3. 롯데그룹 신동빈 회장과 면담 시 하남시 체육시설 건립 관련 75억 원 출연을 요청하고, 롯데제과 등 6개 계열사에서 2016. 5. 25.~31. 재단법인 케이스포츠에 70억 원을 송금하게 하였다.(특가법위반(뇌물)죄, 직권남용권리행사방해죄, 강요죄)
    (3) 최서원 등에 대한 특혜 제공 관련 범죄
     (가) 2014. 11. 안종범을 통하여 정몽구 회장에게 최서원의 지인이 운영하는 케이디코퍼레이션이 현대차에 10억 원 상당 납품을 할 수 있도록  요청하였다.(직권남용권리행사방해죄, 강요죄)
     (나) 2016. 2. 안종범을 통하여 현대자동차에 플레이그라운드의 광고 수주를 요청하여 플레이그라운드가 위 회사로부터 70억 원 상당 광고 5건의 수주를 받게 하였다.(직권남용권리행사방해죄, 강요죄)
     (다) 2016. 2. 포스코 회장 권오준에게 여자 배드민턴팀을 창단하면서 더블루케이로부터 자문을 받도록 요청하여 위 회사가 2017년도에 펜싱팀을 창단하고 더블루케이가 매니지먼트를 하기로 합의하게 하였다.(직권남용권리행사방해죄, 강요죄)
     (라) 안종범을 통하여 KT 회장 황창규에게 이동수와 신혜성의 채용을 요청하여 2015. 2. 16. 이동수를 ‘브랜드지원센터장’으로, 2015. 12. 신혜성을 ‘IMC본부 그룹 브랜드 지원 담당’으로 채용하게 하였다. 2016. 2.경 플레이그라운드의 KT 광고대행사 선정을 부탁하여 68억 원 상당 광고 7건을 수주 받게 하였다.(직권남용권리행사방해죄, 강요죄)
     (마) 안종범을 통하여 2016. 1. 그랜드코리아레저 대표 이기우에게 장애인 스포츠팀 창단·운영 대행 용역을 더블루케이에 맡기도록 요청하여 3,000만 원을 지급받게 하였다.(직권남용권리행사방해죄, 강요죄)
    (4) 2013. 10.경 정호성 비서관을 통하여 국토교통부장관 명의의 ‘복합 생활체육시설 추가대상지(안) 검토’ 문건을 최서원에게 전달하는 등 2013. 1.경부터 2016. 4.경까지 총 47회에 걸쳐  비밀 내용을 담고 있는 문건 47건을 최서원에게 전달하였다.(공무상비밀누설죄)

    다. 2017. 12. 27. 자 준비서면

    탄핵 심판 준비 절차에서 수명재판관의 지시에 따라, 소추위원 측 대리인들이 기존의 소추의결서 소추사유를 5개 항목으로 재정리하였습니다.

    라. 2017. 2. 1.자 준비서면

    소추위원은 소추사유를 ‘최서원 등 비선조직에 의한 국정농단(공무상비밀누설, 사인에게 국정을 맡긴 행위)’, ‘대통령의 권한 남용(공무원 임면권 남용, 미르재단 등 설립·모금, 최서원 등에 대한 특혜 제공)’, ‘언론의 자유 침해(세계일보 보도 관련 개입)’, ‘생명권 보호 의무와 직책 성실 수행 의무 위반(세월호 사고 관련)’ 등 4가지로 분류하고 국민주권주의 등  헌법 위배 사유로 재구성하였습니다.

    또한, 소추사유에 ‘김종 문체부 차관의 한국동계스포츠영재센터 후원 관련 삼성전자 상대 압력 행사, 문체부 1급 공무원 사직 강요 사유로 ‘블랙리스트 집행에 협조적이지 않았다’는 이유 추가, ‘삼성의 코레스포츠 220억 원 규모 자금 지원, 조원동 경제수석을 통한 CJ 이미경 부회장 사직 강요‘ 등 새로운 사실을 추가 기재하였습니다.

    2. 본 사안의 개요 

    가. 대통령에 대한 탄핵심판의 헌법적 좌표 

    ○ 본 사건은 국민이 주권의 행사를 통해 직접 선출한 대통령을 상대로 행정부 수반이자 국가원수로서 국정의 최고책임자라는 막중한 헌법적 지위를 박탈하는 탄핵심판 사건입니다. 헌법제도상으로는 국회가 탄핵을 소추하고 헌법재판소가 탄핵심판을 하도록 되어 있습니다만, 탄핵소추권과 탄핵심판권의 행사는 그것이 전체 헌법질서 내에서 차지하는 좌표를 정확히 이해한 바탕 위에서 신중히 행사되어야 합니다. 권한이 있다고 해서 그것을 임의로 행사하는 것은 헌법의 통일성을 무시하는 것입니다. 

    ○ 우리 헌법의 통치구조 및 통치질서에서 대통령에 대한 탄핵심판은 주권자의 결정을 선거에 의하지 않고 변경시키는 극히 예외적인 제도입니다. 대통령에 대한 탄핵심판은 단순한 정치적 견제장치가 아닙니다. 그것은 대통령의 권력남용으로 인한 ‘헌법침해’로부터 헌법의 자유민주적 기본질서를 수호하고 손상된 헌법질서를 다시 회복하기 위한 예외적인 헌법수호제도입니다(2004헌나1).  

    ○ 우리 헌법은 국민의 직선에 의한 대통령제 정부형태를 채택하고 있고, 의회권력과 집행권력은 원칙적으로 분리되어 상호 직접적인 간섭을 할 수 없도록 되어 있습니다. 대통령은 의회해산권이 없고, 의회는 정부불신임권이 없습니다. 우리 헌법의 대통령제는 대통령이 의회에 대해 정치적 책임을 지지 않는다는 것을 통치질서의 근본으로 하고 있습니다. 제헌헌법초안을 작성한 유진오 박사는 제헌국회의 논의에서 대통령제의 장점을 이렇게 설명하였습니다. “대통령제도는 지금 말씀드린 내각제도와 정반대의 장점을 가졌다고 볼 수 있겠습니다. 대통령과 즉 정부측과 국회는 갈려 있으므로 정부측은 국회에 대해서 해산권을 행사하지 못하는 동시에 국회는 정부의 불신임결의를 할 수가 없습니다. … 한 번 대통령이 되면 대통령 임기동안에는 국회의 신임 불신임 여하를 불문하고 정부는 그대로 정책을 수행해 나갈 수 있겠습니다. 그런고로 그러한 의미에서 안정성과 강력성이 있다고 볼 수가 있겠습니다.” 
     
    ○ 이러한 정치적 분리‧독립이라는 대통령제 정부형태의 근본원리에 비추어 볼 때, 만일 탄핵소추권을 임의로 행사할 수 있다고 한다면, 그에 대응하는 대통령의 국회해산권은 인정하지 않으면서 국회에게는 실질적인 대통령해임권을 부여하는 셈이 됩니다. 이는 국민이 직접 선출한 대통령직의 존속 여부가 전적으로 국회의 임의에 맡겨지게 되어 정치적 분리‧독립의 헌법원리에 반하는 것이 됩니다. 국회의 정치적 불신임으로부터 자유롭게 5년의 임기를 보장한 헌법질서에 정면으로 어긋날 뿐만 아니라 국회와 대통령 사이에 심각한 권력불균형이 초래됩니다. 만일 탄핵제도를 정치적 책임을 추궁하는 정치적 견제장치로 이해하고 그러한 방향으로 운용한다면, 그것은 대통령제의 헌법원리에 반하여 헌법적으로 허용되지 않는 것입니다. 

    ○ 우리 헌법에서 대통령은 행정부 수반이자 국가원수로서 국정의 최고책임자입니다. 그러므로 대통령직을 안정적으로 유지하고 수행하는 것은 그 자체로 매우 중요한 국가적 공익입니다. 국회는 300명의 국회의원으로 구성되고 대법원과 헌법재판소도 여러 명의 대법관과 헌법재판관으로 구성되어 합의제로 운영되지만, 행정권을 비롯한 국가원수로서의 권한들은 대통령 1인에 전적으로 귀속되어 있습니다. 따라서, 대통령 1인의 탄핵소추와 파면은 곧 행정권과 국가원수의 기능에 심각한 장애와 중단을 초래합니다. 대통령 권한대행은 단지 잠정적으로만 기능을 수행할 뿐입니다. 

    ○ 바로 이러한 대통령직의 안정적 기능유지를 위해 우리 헌법은 대통령이 내란죄나 외환죄와 같은 헌법파괴적인 중대범죄를 저지르지 않은 이상 재직 중에 형사상 소추할 수 없도록 안전장치를 마련해 놓았습니다(제84조). 또한 우리 헌법은 대통령에 대한 탄핵소추의 의결정족수를 헌법개정안의 의결과 같은 국회재적의원 3분의 2 이상으로 정하여 두었습니다(제65조 제2항). 이러한 가중정족수를 헌법이 요구하는 취지는 대통령에 의한 헌법침해와 같은 중대한 사안이 아닌 한 대통령직의 기능수행을 흔드는 탄핵소추의 의결을 막고자 하는 데에 있다고 할 것입니다. 국회만이 국민의 대의기관이 아닙니다. 대통령은 국민이 직접 선출한 민주적 정당성을 한 몸에 받고 있는 대의기관입니다. 한 축의 대의기관인 국회가 탄핵소추권이 있다고 해서 함부로 이를 행사해서는 안 되는 또 다른 이유입니다. 

    ○ 이상과 같이 우리 헌법상 직선 대통령제가 갖는 중대한 의의(정치적 분리‧독립성, 국정의 안정적 유지) 때문에, 현행 헌법은 대통령 탄핵제도를 ‘정치형 탄핵제도’가 아닌 ‘가장 강한 사법형 탄핵제도’로 구성해 놓은 것입니다. 이에 우리 현행 헌법은 탄핵심판권을 헌법재판소에 맡기고 있으며, 탄핵사유를 ‘직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’로 규정함으로써 순수한 법적 책임에 한정하고 있습니다. 

    ○ 바로 이런 이유 때문에 헌법재판소도 2004년의 탄핵사건(2004헌나1)에서 탄핵심판의 본질을 ‘공직자에 의한 헌법침해로부터 헌법을 수호하기 위한 것’으로 이해하고, 그 성격을 ‘정치적 책임이 아닌 법적 책임을 추궁하는 규범적 심판절차’라고 강조했던 것입니다. 그리하여 헌법재판소는 “대통령의 정치적 무능력이나 정책결정상의 잘못 등 직책수행의 성실성 여부는 그 자체로서 소추사유가 될 수 없어, 탄핵심판절차의 판단대상이 되지 아니한다.”고 판시했습니다. 더 나아가, 헌법재판소는 파면결정의 판단기준으로 “파면결정을 통하여 헌법을 수호하고 손상된 헌법질서를 다시 회복하는 것이 요청될 정도로 대통령의 법위반행위가 헌법수호의 관점에서 중대한 의미를 가지는 경우에 비로소 파면결정이 정당화된다.”고 판시하였던 것입니다. 

    ○ 그런데 이 사건의 탄핵소추는 우리 헌법질서에서 대통령에 대한 탄핵제도가 갖는 좌표를 잘못 이해한 바탕 위에서 추진되었습니다. 우선 그 정치적 동기부터 순수하지 못하였고, 국회의 탄핵소추의결의 절차는 그 헌법적 정당성을 갖추지 못했으며, 나아가 소추사유 또한 인정될 수 없는 것이어서 마땅히 각하 또는 기각되어야 할 것입니다. 그 이유는 아래와 같습니다. 
     
    나. 탄핵소추의 불순한 정치적 동기 : ‘헌법의 수호’가 아닌 ‘헌법의 무시’

    ○ 이번 국회의 탄핵소추는 우리나라 입헌민주주의의 위기를 보여주는 비이성적이고 반헌법적인 정치권의 역사적 오판에 기인한 것입니다. 먼저 이 사건 탄핵소추에 이르게 된 오판의 발단을 잠시 되새겨보고자 합니다.
     
    ○ 김수현이 녹음한 고영태, 유상영, 이진동, 이현정 등의 대화 내용을 살펴보면 이 사건은 최서원의 불륜에서 시작되었음을 알 수 있습니다. 최서원과 내연관계였던 고영태가 정호성 등으로부터 최서원이 전달받은 청와대 자료를 불법적으로 확보하고, 최서원이 피청구인 몰래 개인적 이익을 추구하였다는 약점을 알아낸 고영태 일당이 자신들의 이익을 취득하려다가 실패한 것이 본 사건의 전부입니다. 고영태 일당은 피청구인과 최서원의 관계를 국회의원선거에 출마하였던 현직 언론인에게 제보하였고, 위 관련자들은 각계 언론을 통하여 무지막지한 허위사실을 지속적으로 퍼뜨렸습니다.   

    ○ 위와 같이 허구의 사실로 가득찬 과장·왜곡된 언론보도가 시민들의 도덕적 감정을 자극하였고, 그에 분노한 시민들이 거리로 뛰쳐나가 촛불을 들었습니다. 그 촛불민심에는 순수한 시민적 공분과 특정 정치세력의 불순한 정략이 뒤엉켜 있었습니다. 촛불민심을 등에 업은 정치세력들은 처음에는 ‘대통령 즉각 퇴진’을 외쳤습니다. 그 요구가 여의치 않자, 국회 혹은 다수 야당이 지명하는 거국내각의 총리를 임명하고 대통령은 뒤로 물러나 앉으라고 요구했습니다. 

    ○ 그러나 이는 국회의 특정 정치세력이 대통령의 권한을 찬탈하려는, 실로 반헌법적인 시도가 아닐 수 없습니다. 4년 전에 국민이 헌법에 의한 민주적 선거절차에 따라 주권의 행사를 통해 대통령에게 부여했던 ‘민주적 정당성’을 국회가 촛불민심을 등에 업고 빼앗겠다는 것입니다. 이는 한국의 입헌주의에서 용납될 수 없는 반헌법적 시도입니다. 그럼에도 정치권은 아랑곳하지 않고 줄기차게 요구했습니다. 이 요구는 아마도 ‘촛불민심이야말로 국민의 주권 행사다’라고 착각한 데서 나온 것으로 보입니다. 

    ○ 그러나 이는 헌법 제1조를 자신들의 편의대로 잘못 읽은 것입니다. 촛불민심은 그 수가 아무리 많다 하더라도 결코 ‘국민의 주권 행사’가 아닙니다. ‘일부 시민들의 정치적 의사표현’에 지나지 않기 때문입니다. 물론 시민들의 정치적 의사표현을 존중하고 이를 수렴하는 것이 정치권의 역할이겠습니다만, 그러나 그것을 ‘주권의 행사’로 착각해서, 4년 전에 국민이 선거절차에 따라 내린 ‘주권 행사의 결과’를 뒤엎으려는 시도는 입헌민주주의를 심각한 위기에 빠뜨리는 처사입니다. 

    ○ 근대 입헌민주주의의 역사는 우리에게 중요한 교훈을 안겨줍니다. 통치의 정당성의 근거를 피치자(被治者)의 동의에서 구하는 민주주의체제에서 국가공동체가 왜 헌법을 가지는 것입니까? 헌법이란 주권을 가진 국민들의 최초의 합의입니다. 그러면 왜 대한민국의 국민들은 이 최초의 합의에 구속되는 방식으로 정치적 삶을 형성시켜 나가기로 선택한 것입니까? 그 대답은 간단합니다. 하나는, 다수의 폭압과 전제로부터 개인과 소수의 자유와 권리를 보장하기 위한 것이고, 다른 하나는, 국가공동체가 가장 소중히 여기는 가치들을 ‘순간의 격정’으로부터 보호하기 위한 것입니다. 역사는 사람들이 순간의 격정으로 인해 자유와 정의의 가장 기본적인 원칙들마저도 희생시킬 수 있다는 사실을 가르쳐 줍니다. 사람들은 순간의 격정과 분노에 쉽게 휩싸입니다. 헌법이란 사람들의 순간의 격정으로부터 헌법의 기본가치들이 희생되지 않도록 보호하기 위한 것입니다. 
     
    ○ 그런데 지금 대통령 탄핵소추를 둘러싸고 전개되는 우리나라의 언론현실과 정치상황을 보면, ‘순간의 분노와 격정’이 ‘헌법의 이성’을 마비시키고 있는 형국입니다. 언론들은 사실과 의혹을 마구 섞어 진실을 호도하면서 독자와 시청자들의 도덕적 감정을 자극하는 무절제한 기사들을 경쟁적으로 양산함으로써 시민들의 분노와 격정을 부채질하고 있습니다. 언어의 정교함과 절제의 미덕을 잃어버렸습니다. 이에 편승하여, 각 정당에서는 이 사건 탄핵심판과 관련하여 헌법재판소의 결정에 영향을 미치기 위한 각종 언사가 난무하고 있습니다. 

    ○ 헌법이 정한 탄핵심판절차는 정치재판이나 여론재판이 아닙니다. 헌법재판소는 2004년의 노무현대통령 탄핵기각결정(2004헌나1)에서 탄핵심판절차의 본질과 성격에 대해 분명히 선언한 바 있습니다. 즉, 탄핵심판절차란 ‘헌법침해로부터 헌법을 수호하기 위한 것이며, 정치적 책임이 아닌 법적 책임을 추궁하는 규범적 심판절차’라는 것입니다. 

    3. 탄핵소추의 적법성 여부(각하사유)

    탄핵소추 절차에서부터 실질적으로 심각한 문제점을 내포하여 각하되어야 합니다.

    가. 입증할 증거를 수사기록에 의존하여 헌법재판소법 제32조 위배

    ○ 국회의 소추과정에서 형식적으로는 문제가 없는 것처럼 보이나 실질적으로는 여러 가지의 심각한 문제점을 내포하였습니다.

    - 2016. 11. 20. 서울중앙지방검찰청 특별수사본부에서 최서원 등을 기소한 직후인 2016. 12. 3. 국회에서 탄핵소추안이 제출되었고, 12. 9. 탄핵소추가 의결되었습니다.
     - 탄핵소추안이 제출되고 탄핵소추가 의결되는 과정에서 국회차원에서 소추사유 사실여부의 확인을 위한 최소한의 확인절차가 없었습니다(국정조사는 2016. 11. 17.~2017. 1. 15.까지로 예정되어 있었고, 특별검사에 의한 수사도 시작한 초기였습니다).
     - 국회법 제130조 제3항은 탄핵소추의 발의에는 탄핵의 증거 기타 조사상 참고가 될만한 자료를 제시하도록 규정하고 있는데 본건 탄핵소추의결서에는 최서원 등에 대한 공소장 2통, 대통령(노무현) 탄핵관련 결정문, 전두환·노태우사건 대법원 판결문, 박근혜 대통령 시정연설 국회본회의회의록·대국민 담화문 외에는 각종 신문기사가 전부이고 소추인인 국회차원의 자료는 전무하였습니다.

    ○ 탄핵소추절차에서는 사실상 아무런 증거가 없이 소추의결이 되었고, 탄핵심판절차에서는 사실을 입증할 자료로는 헌법재판소법이 명시적으로 금지하고 있는 방법으로 수집한, 즉 ‘재판 중에 있는 사건의 기록을 송부’받은 자료가 거의 대부분을 차지하였습니다.

    - 소추위측은 소추 당시부터 최서원 등 형사재판사건을 유일한 증거로 제출할 정도로 검찰 수사기록에 의존할 의도였고, 실제로 청구인 대리인은 2016. 12. 21. 입증계획 및 증거조사에 관한 의견서를 제출하면서 서울중앙지방법원에 최서원 등에 대한 사건기록 일체를 인증등본송부촉탁 신청을 하였고, 이에 따라 송부받은 수사기록을 바탕으로 본건심판의 사실인정을 위한 절차가 진행되었습니다.
    - 본건 심판과정에서 여러 명의 증인에 대한 증인신문이 이루어졌으나 대부분이 위 수사기록상 진술인들이고, 수사기록상 진술조서에 대한 성립인정과 진술내용을 확인하는 정도로 증인신문결과는 수사기록과 별 다를 것이 없는 것들이었습니다. 또한 사실조회결과도 위 사실들에 대한 보조적 자료들에 불과하였습니다.
    - 그러나, 헌법재판소법 제32조(자료제출 요구 등)에는 “재판부는 결정으로 다른 국가기관 또는 공공단체의 기관에 심판에 필요한 사실을 조회하거나, 기록의 송부나 자료의 제출을 요구할 수 있다. 다만, 재판·소추 또는 범죄수사가 진행 중인 사건의 기록에 대하여는 송부를 요구할 수 없다”고 정하고 있습니다.
    - 귀 재판소가 소추위측 대리인의 요구에 응하여 서울중앙지방법원에 위 수사기록을 요청하고 이를 바탕으로 심판을 진행한 것은 명백한 헌법재판소법위반에 해당합니다. 
    - 재판진행 중인 사건기록에 대하여 송부를 요구할 수 없도록 한 이유는 물론 그 재판에 영향을 줄 우려를 불식할 목적도 있겠으나 무엇보다도 재판 중 자료는 그 재판에서 어떤 영향을 미칠지 모르는 자료이므로 먼저 그 재판결과까지를 본 다음 헌법재판의 자료로 사용함이 적정하다는 입법적 고려 때문이고, 헌법재판소법 제51조가 “피청구인에 대한 탄핵심판청구와 동일한 사유로 형사소송이 진행되고 있는 경우에는 재판부는 심판절차를 정지할 수 있다”고 정한 것도 이러한 맥락이라고 해석되는 것입니다.
    - 본 탄핵사건의 심리가 진행되기 전 이미 검찰 수사기록은 귀 재판소에 도착하였고, 주심재판관을 비롯한 모든 재판관들이 위 기록을 자세히 파악한 후 증거조사에 들어갔습니다. 
    - 그 후 여러 명의 증인들이 소환에 불응하였고, 상당수의 주요 증인들은 형사사건의 법정에는 출석하였음에도 헌법재판소 심판정에는 출석하지 않는 등 헌재에서의 증언을 고의적으로 회피하였습니다. 대부분의 증인들은 본 탄핵사건의 심리가 2017. 2.말에는 종료된다는 사실이 널리 알려졌기 때문에 헌재의 증인소환을 회피하였던 것입니다. 헌재는 뒤늦게 위 증인들의 진술조서에 대한 증거능력을 부정하였으나, 이미 재판관들이 동인들에 대한 조서를 읽은 상태이므로 형성된 심증을 지운다는 것은 사실상 불가능한 것으로 보입니다. 
    - 특히 본건 탄핵심판사건의 결정문은 형사사건의 판결문과 달리 합법적으로 채택된 증거들을 설시하지 않기 때문에 피청구인측은 소추위측이 제출한 5만여 페이지에 달하는 수사기록 중 어느 부분이 재판관들의 심증형성에 영향을 주었는지 알 수가 없습니다. 

    ○ 따라서 본건 소추는 애초부터 증거 없이 제기되었고, 심판절차에서도 헌법재판소법 제32조 단서, 제51조에 따라 본건 심판절차를 진행하려면 수년 이상의 시간이 소요될 심판이어서 결국 적법한 방법으로 입증할 의도가 없었던 불법한 탄핵소추였던 것입니다.

    나. 탄핵소추사유의 명확성 결여

    탄핵소추사유는 그 자체로 명확하여야 하는데 본건 탄핵소추의결서에 기재된 소추사실들은 명확하지 않습니다. 

    1) 탄핵심판절차에 준용되는 형사소송법에 따르면 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소, 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고(형사소송법 제254조 제1항)”,이에 위배한 경우에는 “공소제기의 절차가 법률에 위반하여 무효인 때”로서 공소기각 판결사유(형사소송법 제327조 제2호)가 됩니다. 또한, “공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때”에는 공소기각 결정의 사유(형사소송법 제328조 제1항 제4호)에 해당합니다.

    2) 청구인은 2017. 2. 1.자 준비서면(소추사유의 유형별 구체화)에서 불명확한 부분을 다소 구체화하려는 노력을 하였습니다만 구체화된 사실은 소추사유의 추가 또는 변경에 해당하여 소추의결을 다시 하여야 할 사항이므로 소추의결이 없는 이상 본건 심판대상이 아닌 것입니다.

    3) 결국 아래 보는 바와 같이 소추사유가 명확하지 않거나 그 기재만으로는 범죄가 될 만한 사실을 포함하지 않는 것으로 이는 탄핵소추에 형식요건을 갖추지 못한 경우에 해당하여 각하사유에 해당합니다. 

    (1) 법률 위배행위

    서울중앙지검 특별수사본부에서 최서원과 정호성에 대하여 기소한 사건의 공소사실 중 피청구인과 공모하여 한 범행이라면서 기재된 공소사실을 그대로 옮겨 기재하였으나 범죄구성요건에 해당하는 행위의 기재가 명확하지 않습니다.

    (가) 뇌물관련죄

    서울중앙지방검찰청 특별수사본부에서 안종범 수석 등에게 뇌물죄를 적용하여 기소하지 않았음에도 청구인은 피청구인에 대하여 아무런 추가 근거 또는 증거도 없이 탄핵 소추사유에 뇌물죄를 법률위배행위로서 포함시켰습니다.

    재단법인 미르, 케이스포츠에 출연된 돈이 뇌물이라면 그 소유 주체가 피청구인이어야 하고,  최서원 소유라고 하려면 피청구인과 최서원이 경제공동체이어야 합니다. 또한 재단법인설립에 재산을 출연하는 행위는 법리상 ‘상대방없는 단독행위’임이 통설, 판례이어서 상대방, 즉 뇌물을 수령한 상대방이 없는 재산출연행위가 어떻게 뇌물죄가 성립하는 것인지에 대한 설명도 없습니다. 그리고 독립법인인 두 개의 재단법인 소유의 출연금이 어떤 이유로 피청구인 또는 최서원의 개인 소유재산이 될 수 있는지 피청구인과 최서원이 어떤 이유로 경제공동체관계에 있는지 이에 대한 기재가 전혀 없습니다. 가사 경제공동체를 별론으로 하더라도 피청구인에게 뇌물죄가 인정이 되려면 최서원과의 공모관계가 입증이 되어야 하며, 공모관계가 인정이 되려면 대통령이 최순실의 범죄행위에 대해 어떠한  본질적 기여를 했는지와 이를 통한 기능적 행위지배가 있었는지에 대한 명확한 입증이 있어야 하나, 소추위 측이 인용한 검찰의 공소장에 의하더라도, 대통령의 ‘정상적인 국정 수행 사실’만 나열하고 있을 뿐 그것이 어떤 식으로 가공하여, 범죄를 실현하기 위한 어떤 의사결합이 있었는지에 대해 아무런 특정이 없으며, 대통령의 범죄의사가 있었는지조차 특정하지 않고 있습니다. 
     
    한편, 제3자 뇌물수수죄가 되려면 부정한 청탁이 있어야 하는데 피청구인은 삼성그룹의 어떤 사람으로부터도 삼성물산과 제일모직의 합병에 찬성해달라는 부탁을 받은 사실이 없으며, 또한 안종범 수석이나 문형표 장관 등 그 누구에도 국민연금으로 하여금 삼성물산과 제일모직 합병에 찬성하도록 지시를 한 사실이 없습니다. 또한 소추위측은 피청구인이 어떤 과정을 통하여 국민연금공단이 합병에 찬성의사표시를 하게 한 것인지에 관한 기재가 전혀 없을 뿐더러, 재단법인 설립에 출연을 한 나머지 15개 기업이 피청구인에게 어떤 부정한 청탁을 했는지에 대한 설명도 없습니다.

    (나) 강요죄·직권남용권리행사방해죄   

    강요죄에서 ‘협박’의 의미는 공갈죄와 동일하게 “사람의 의사 결정의 자유를 제한하거나 의사 실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것”을 말하고, 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권남용’이란 ‘공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법, 부당한 행위를 하는 경우’를 의미합니다.

    청구인 측 주장에 의하더라도 피청구인이 전경련 회원사 재벌 총수에게 요구한 것은 문화와 체육의 진흥을 목적으로 하는 공익법인을 설립하는데 함께 참여하라는 것입니다. 공익법인 설립에 출연을 권유한 행위를 협박으로 또는 권한을 남용하여 의무 없는 일을 시킨 행위로 볼 수 없습니다. 소추사유서 기재만으로는 무엇이 협박이고 무엇이 권한을 남용하였다는 것인지가  명확하지 않습니다. 피청구인 대리인들은 제1회 준비기일에서부터 재판부로 하여금 강요죄의 법리상 문제점에 대하여 소추위측에 석명권 행사를 요청하였고, 수명재판부가 같은 내용의 석명을 소추위측에 요구하였으나, 소추위는 현재까지 이에 대하여 석명을 하지 않고 있습니다. 

    또한 소추위측 소추사유는 피청구인이 최서원 등과 범죄를 공모한 것을 전제하면서도 어떻게, 무엇을 공모하였는지 설시가 없습니다. 설령, 피청구인이 기업들에게 재단으로의 출연을 요구하였고, 그 행위가 법리상 강요죄 등에 해당한다고 하더라도 피청구인이 어떤 방법으로 기업인들을 협박하였는지, 최서원과 안종범의 협박에 어떤 행위를 분담한 것인지, 최서원은 공무원이 아닌데 공무원인 피청구인의 직권남용에 어떻게 가공하였는지에 대한 기재나 설명이 없습니다.

    (다) 공무상 비밀누설죄

    최서원에게 전달되었다는 문서가 대법원 판례가 인정하는 비밀문건이라고 하기 위하여는 청와대 문건이라는 이유만으로는 부족하고, 문건에 담긴 내용, 그 당시 그 내용이 외부에 알려지지 말아야할 이유, 최서원에게 전달함으로써 침해받는 국가적 이익, 최서원이 이를 필요로 하는 외부인에 전달할 가능성 등 정황사실이 소상하게 설명되어야 함에도 소추사유에는 47건 문서에 대한 이러한 사유가 명확하게 기재되어 있지 않습니다. 

    심지어 “체육시설” 1건 외에는 문건의 제목조차 최종 변론일까지 기재하지 않고 있습니다. 최서원 등에 대한 공소장에는 위 47건의 문서에 대한 별지 목록이 첨부되어 있으나, 이건 소추사유에는 위 별지가 첨부되어 있지 않아 위 문서들이 공무상비밀인지의 여부에 대하여 전혀 소추사유에 기재되지 않았으므로 위 부분은 각하 사유에 해당한다고 할 것입니다. 

    또한 위 공소장 별지 목록에 의하더라도 순번 1, 2, 3에 기재된 일시는 피청구인이 대통령으로 취임한 2013. 2. 25. 이전에 이루어진 것이 명백하거나, 그 일시경으로서 탄핵심판 대상에 해당되지 않는다 할 것입니다(헌재 2004헌나1 참조). 

    또한 공무상비밀누설죄에 해당하는 사유가 명확하지 않습니다. 설령, 소추사유의 사실이 다 인정된다 하더라도 그 사실만으로는 법리상 공무상비밀누설죄에 해당하지 않습니다.

    (2) 헌법 위배행위

    (가) 국민주권주의(헌법 제1조), 대의민주주의(헌법 제67조 제1항), 국무회의에 관한 규정(헌법 제88조, 제89조), 대통령의 헌법수호 및 헌법준수의무(헌법 제66조 제2항, 제69조)

    헌법위배사유는 그 자체로 명확하여야 함에도 “비밀누설, 비선실세로 하여금 각종 국가정책 및 고위 공직 인사에 관여하거나 이를 좌지우지하였다. 국무회의 심의사항을 미리 알려 주었다. 기업들로 하여금 각 수십억원에서 수백억원을 갹출하도록 강요하고, 최서원 등의 사업에 특혜를 주도록 강요하는 등 최서원 등이 국정을 농단하여 부정을 저지르고 국가의 권력과 정책을 최서원 등의 ‘사익추구의 도구’로 전락하게 하였다”고 기재되어 있습니다. 위 소추사유는 피청구인이 언제, 어디에서, 누구에게, 어떻게, 무엇을 하였다는 아무런 설명이 없고, 너무 추상적입니다. 따라서 위 소추사유는 불명확하여 효력이 없는 소추사유로서 각하되어야 할 것입니다. 

    아울러 청구인은 2017. 2. 1자 준비서면(소추사유의 유형별 구체화)에서 다소 구체적으로 보완하였으나 소추사유의 변경 또는 추가에 해당하여 소추의결절차를 다시 밟아야 하나 그런 절차가 없었으므로 심판대상이 아니라고 할 것입니다. 특히 위 준비서면 중 ‘Ⅰ. 최서원 등 비선조직에 의한 국정농단에 따른 국민주권주의와 법치주의 위반’의 ‘2. 사인에게 국정을 맡긴 행위’의 ‘나. 최서원의 의도대로 문체부 고위 공직자 등을 임명’, ‘다. 기타 최서원의 능동적 국정개입 허용’이라는 내용으로 보다 자세히 기재하였으나, 위 내용은 사후 추가적으로 소추사유를 추가한 것으로 아래에서 보는 바와 같이 각하대상이라 할 것입니다. 

    (나) 직업공무원 제도(헌법 제7조), 대통령의 공무원 임면권(헌법 제78조), 평등원칙(헌법 제11조) 조항 위배

    소추위측 주장은 피청구인이 청와대 간부와 문체부 장, 차관 등의 고위공무원을 최서원 등이 추천한 인사로 임명하고, 그들은 최서원의 이익을 챙기는데 기여하였으며 최서원의 이익추구에 방해가 되는 문체부 장관, 1급공무원을 해임하고, 최서원 친척의 회사에 문체부 예산을 지원하여 위 조항을 위배하였다는 것으로 보여지나, 피청구인이 인사한 내용 및 문체부의 체육사업 지원은 최서원의 이익추구와 인과관계가 없으므로 소추사유 자체만으로도 각하사유에 해당된다고 할 것입니다.

    (다) 재산권보장(헌법 제23조 제1항), 직업선택의 자유(헌법 제15조), 기본적 인권보장 위무(헌법 제10조), 시장경제질서(헌법 제119조 제1항), 대통령의 헌법수호 및 헌법준수의무(헌법 제66조 제2항, 69조) 조항 위배

    사기업에 금품출연 강요하여 뇌물을 수수하거나, 최서원 등에게 특혜를 주도록 강요하고, 사기업의 임원 인사에 간섭하였다고 하고 있어 뒤에 있을 법률위배사유와 연관되어 있는듯하나 헌법위배사유와 법률위배사유는 별개이므로 헌법위배를 주장하려면 헌법위배 사유를 구체적으로 명확하게 기재하여야 함에도 너무 추상적이고 불명확합니다. 따라서 위 부분도 각하되어야 할 것입니다. 

    (라) 언론의 자유(헌법 제21조 제1항), 직업선택의 자유(헌법 제15조) 조항 위배

    잘못된 보도에 대하여 정정을 요구한 행위는 누구에게나 인정된 당연한 권리이고, 세계일보 대표이사는 회사 내의 일로 사임한 것으로 본건과 관계가 없으므로 소추위측이 주장하는 내용만으로는 피청구인이 세계일보사에 대하여 어떠한 방식으로 언론의 자유 및 직업선택의 자유를 침해하였는지에 대한 구체적 사유를 알 수 없어 소추사유 자체가 불분명하므로 각하되어야 할 것입니다. 

    (마) 생명권 보장(헌법 제10조) 조항 위반

    소추사유에 의하면 
    - 당일 08:52경 소방본부에 최초 사고접수가 된 시점부터 10:31경 세월호가 침몰하기까지 약 1시간 30분 동안 국가적 재난과 위기상황을 수습해야 할  
      피청구인은 어디에도 보이지 않았다.
    - 피청구인은 처음 보고받았다고 주장하는 9시 53분 즉시 사태를 정확히 파악하고 동원 가능한 모든 수단과 방법을 사용하여 인명구조에 최선을 다했어야 했는데 피청구인은 서면보고만 받고 필요한 조치를 취하지 않았다
    - 이는 사실상 국민의 생명과 안전을 보호하기 위한 적극적인 조치를 취하지 않는 직무유기에 가깝다 할 것이고 이는 헌법 제10조에 의해서 보장되는 생명권 보호의무를 위배한 것이다.
    라고 주장하나

    1) 소추위 측 주장에 의하더라도 최초 보고 접수(9시53분)로부터 배의 침몰시(10시31분)까지 약 50분간 대통령이 어떤 일을 할 수 있었는지, 국민이 가지는 인간의 존엄과 가치 행복추구권을 확인하고 보장해야 하는 의무의 어떤 점을 위배하였는지에 대한 설시가 없고, 위 ‘행위들’과 ‘피청구인’의 책임과의 인과관계가 매우 불명확합니다.

    2) 소추위측은 2017. 2. 1.자 준비서면에서 Ⅳ. 생명권 보호의무와 직책성실수행의무 위반이라는 소제목하에 헌법 위배조항으로 〔헌법 제34조(사회보장) 제6항 국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다(이를 생명권 보호의무라고 설명), 헌법 제69조(대통령의 취임선서)대통령은 취임에 즈음하여 다음의 선서를 한다. “나는 헌법을 준수하고 국가를 보위하며 조국의 평화적 통일과 국민의 자유와 복리의 증진 및 민족문화의 창달에 노력하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것을 국민 앞에 엄숙히 선서합니다.”(이를 직책의 성실수행의무라고 설명〕를 제시하고 있으나, 이 역시 피청구인의 어떠한 행위가 위 헌법 조항을 어떻게 위배하였는지, 즉 피청구인의 행위와 헌법위배 사이의 인과관계에 대한 소추위측 설명이 매우 불명확하므로 각하대상이라 할 것입니다.

    다. 국회 탄핵소추의결 절차의 헌법적 정당성 결여: 헌법 제65조 위반

    1) 이건 탄핵소추결의는 외견상 국회법상의 의결절차를 밟아 형식적 합법성은 갖추었을지 모르나, 헌법 제65조가 요구하는 절차적 정당성을 충분히 확보하지 못했습니다. 
    2) 헌법 제65조는 탄핵소추의 사유를 ‘헌법이나 법률에 대한 위배’로 명시하고 있습니다. 그런데도 국회는 대통령의 범죄사실에 대한 조사와 확인절차를 전혀 거치지 않았으며 국민을 설득시키는 정치적 토론과정 하나 열지 않았습니다. 2016. 12. 3. 탄핵소추안이 야당에 의해 일방적으로 발의되고 6일 만에 본회의에서 찬반토론 없이 신속하게 의결되었습니다. 탄핵소추안이 법사위원회에서 토의되거나 작성되지도 않았으며, 소추위원인 법사위원장을 비롯한 법사위원들은 탄핵소추안의 문구 하나도 검토하지 않았습니다. 
    3) 탄핵소추의결을 뒷받침하는 증거자료라고는 단지 최서원 등에 대한 검찰의 공소장과 신문기사가 전부입니다. ‘대통령의 권한 정지’라는 탄핵소추의 그 엄청난 법적 효과에 비추어 볼 때, 헌법적으로 정당화되기 어려운 너무나 경박하고 부실한 절차가 아닐 수 없습니다. 
    4) 미국의 탄핵소추절차와 비교하면 실로 민망하고 부끄러운 절차입니다. 닉슨 대통령 탄핵소추의 경우, 1972. 6.에 워터게이트 스캔들이 터지고 상원(上院)의 특별조사위원회가 1973. 2. 7. 그 스캔들에 대한 사실조사에 들어갔습니다. 그로부터 꼭 1년 후인 1974. 2. 6. 하원(下院)은 결의안을 통과시켜 그의 법사위원회(Judiciary Committee)에게 탄핵소추를 위한 충분한 사유(sufficient grounds)가 존재하는지 여부를 판단하기 위한 조사권한을 부여합니다. 이에 따라 하원 법사위원회는 1974. 7. 27. 논의된 다섯 가지 소추사유 중 세 가지 소추사유(사법방해, 권력남용, 의회모독)만을 인정하여 하원에 보고하였습니다. 요컨대, 워터게이트 스캔들이 터지고 상원의 특별조사위원회에 의한 1년의 사실조사와 다시 하원의 법사위원회에 의한 6개월에 걸친 소추사유 확인 및 인정절차를 거쳤습니다(닉슨 대통령은 하원의 소추의결이 있기 직전인 1974. 8. 9. 사임하였습니다).
    5) 본 탄핵사건에서는 국회가 탄핵소추를 의결하고 난 뒤에야 조사청문회를 열고, 특검을 임명하여 조사에 착수하고 있습니다. 이는 국회의 탄핵소추가 ‘사실’이 아닌 ‘의혹’에 근거한 것이었음을 국회 스스로 증명해 주고 있는 것입니다. 
    6) 따라서 국회의 탄핵소추의결은 객관적인 조사와 증거에 의해서 뒷받침되지 않는 소추사실에 기초하고 있습니다. 소추의결서에 첨부된 증거자료는 검찰의 일방적 의사표현인 공소장과 의혹보도의 신문기사가 전부인 점이 이를 증명합니다. 더구나 소추의결을 하고 난 뒤에야 증거를 찾기 위해 조사청문회와 특검을 실시하는 것은 국회 스스로 이를 시인한 것입니다. 따라서 국회의 탄핵소추의결은 ‘소추사유가 없이 파면요구만을 하는 것’으로서 ‘헌법이나 법률을 위배한 때 탄핵소추를 할 수 있다’는 헌법 제65조의 요건을 충족하지 못하여 각하되어야 합니다. 

    라. 일괄투표의 위헌성

    여러 개의 탄핵 사유 전체가 하나의 탄핵사유를 구성하는 것이 아니라 개별 탄핵사유들이 각각 독립된 탄핵사유가 되는 것이므로 본 사안과 같이 사실관계와 적용법조가 다른 13개 사유를 가지고 탄핵소추를 할 때는 13개 탄핵사유에 대하여 각각 독립된 국회 의결 절차를 거쳐야 합니다.  

    대통령 탄핵제도를 만든 미국의 경우를 보더라도, 17대 앤드루 존슨 대통령, 39대 클린턴 대통령의 탄핵소추 의결시 미국의회(하원)는 개별사항별로 투표하여 과반수(미국은 하원에서 탄핵소추를 하는데 과반수의 찬성이 있으면 탄핵안이 성립됩니다) 찬성을 받은 사항만 소추하였고, 더 나아가 탄핵소추안을 심판하는 상원(우리나라와 달리 헌법 재판소 대신에 상원이 탄핵심판을 내립니다) 역시 며칠 간격으로 탄핵소추안을 개별 사안별로 투표하여 탄핵여부를 판정하였습니다(다만 미국 270년의 헌정사에서  하원의 대통령 탄핵소추결의가  상원의 3분의 2  찬성을 얻어 대통령이 직위를 상실한 예는 한 번도 없습니다).

    만일 이와 같이 사유별로  투표하지 않고 일괄하여 표결하면 투표자가 구체적으로 어느 사유를 가지고 탄핵하는 의사인지 알 수가 없습니다. 즉, 이렇게 일괄투표하면 이는 탄핵사유에 대한 투표가 아니라 탄핵에 대한 찬, 반 투표로 전락할 우려가 있습니다.

    따라서 일괄투표는 탄핵을 함에 있어서 헌법위반, 법률위반이라는 구체적 사유의 적시를 요구하는 우리나라 헌법 제65조의 헌법 규정에 부합하지 않습니다. 즉 헌법 제65조에 위반되는 투표방법입니다.  

    예컨대, 이번 탄핵소추처럼 탄핵사유가  13가지나 되는 경우 50명의 의원은 사유 1에, 다른 50명의 의원은 사유 2에 … 이런 식으로 각기 다른 사유로 탄핵을 찬성하였다고 가정하면, 만일 개별사유별로  투표하면  13개 사유가  모두 3분의 2의 정족수에 미달하여 탄핵안이 하나도 성립되지 않을 터인데 일괄투표하면 각자 탄핵을 찬성하는 이유는 달라도 결론, 즉 탄핵이란 주문에는 모두 찬성이기 때문에 마치 13개 탄핵사유 전부가 3분의 2의 찬성을 얻은 것으로 잘못 외관이 표시되어 의사와 표시간에 불일치, 즉 착오가 생기는 것입니다. 

    구체적으로 이번 탄핵에서도 사유를 하나 하나 뜯어보면 과연 3분의2의 의원들이  13개 사항 모두를 찬성하였다고 보기가 심히 의문스럽습니다. 단적인 예가 세월호 사건입니다. 많은 의원이 세월호 사건을 탄핵사유로 하는 데에 대하여 공개적으로 반대하였습니다.  만일  개별 사유별로 투표하였으면 적어도 세월호 사건은 탄핵사유에 포함되지 않았을 것이 분명합니다.

    따라서 탄핵소추 사유의 일괄투표로 인하여 국회의원의 심의‧표결권이 침해되고 국회의 의사가 왜곡되어 반영된 중대한 위법이 있는바, 본 탄핵소추안은 위헌‧무효라고 할 것입니다. 

    마. 동일 사실관계에 대한 복합적 죄명 적용의 위헌성

    이 사건 탄핵소추의결서를 보면 탄핵사유의 내용과 그에 적용된 헌법위반, 법률위반의 조항이 모두 복합적입니다. 예컨대, 미르재단, 케이스포츠재단 사건을 보면, 뇌물죄, 직권남용죄, 강요죄라는 세 개의 죄명이 섞여서 하나의 탄핵사유로 구성되어 있습니다. 

    그러나 동일한 사실관계가 세 개의 죄명에 해당된다는 점은 법리에 부합하지 않습니다. 특히 뇌물죄와 직권남용, 강요죄가 동시에 성립될 수 없다는 점은 이론상 명백하며 때문에 귀 재판부에서도 청구인측에 이에 대한 석명을 구한 바 있습니다(청구인측은 이에 대하여 2017. 1. 9.자 준비서면에서 궁색한 설명만 할 뿐 근거 있는 답변을 내놓지 못하고 있습니다).

    그런데 법리상 성립될 수 없는 죄명을 하나의 사실관계에 적용하는 경우에는 앞서 검토한 일괄투표의 위법성과 동일한 문제가 발생합니다. 예를 들어 미르재단, 케이스포츠재단 출연과 관련하여 국회가 뇌물죄 하나만을 적용했더라면 재적 3분의 2 이상의 의원들이 이에 찬성하지 않았을 가능성이 높습니다. 왜냐하면  기업  출연금  770억 원을 피청구인이나 최서원이 한 번도 만져본 적 없이 처음부터 끝까지 재단이 가지고 있었고, 지금도 가지고 있기 때문에 이것을 피청구인이 이득하였다고 볼 수 없기 때문입니다. 
     
    그런데 국회는 이를 뇌물죄 하나로 구성하지 않고  직권남용죄,  강요죄와 섞어서 하나의 탄핵사유로 탄핵소추안을 만들었습니다.  그렇기 때문에 미르재단, 케이스포츠재단의 설립, 모금을 탄핵 사유로 삼는데 동의한 의원들 대부분은 뇌물죄가 아니라 모금과정의 위법성이나 모금목적의 위법성을 강요죄나 직권남용이라고 보고 이 사유에 찬성하였다고 보이는 것입니다. 

    그렇다면 찬성한 의원들의 실제 의사는 피청구인이 강요죄 또는 직권남용죄의 위법이 있다고 보아 탄핵에 찬성한 것인데, 결과는 강요죄, 직권남용죄뿐만 아니라 뇌물죄도 탄핵사유에 포함되어 의사의 왜곡이 발생한 것입니다. 결국 동일한 사실관계에 대하여 모순된 복합적 죄명 적용을 통해 국회의원의 심의‧표결권이 침해되고 국회의 의사를 왜곡시킨 중대한 위법이 있다고 할 것입니다.

    4. 탄핵심판의 절차적 문제점

    가. 공정과 신속에 관련한 의견

    소추위측은 2017. 2. 6.자 준비서면(공정과 신속에 관련한 절차 의견) 등에서 2017. 3. 13. 이후에는 7인 재판부가 되므로 그 이후에 선고된다면 2인의 재판관만 기각의견을 내도 기각결정을 받게 되므로 이전에 조속히 종결하여야 한다고 주장하였고, 재판부에서도 대체로 그런 생각하에 사실인정에 최소한 필요한 절차를 생략한 채 심리를 서둘러 왔습니다.

    그러나 현직 대통령을 파면시킬지 여부를 정하는 본건 재판은 그 어떤 재판·심판보다 중요함에도 재판부 구성 문제로 심리를 서두르는 것은 있을 수 없는 재판진행 방식입니다. 특히 주요 증인에 대한 소환이 이루어지지 않아 실체적 진실발견에 어려움이 있었는데 이는 이미 피청구인을 피의자로 인지한 수사기록을 통하여 탄핵사유 입증에 유리한 위치를 차지하고 있던 소추위측에 절대적으로 유리한 상황이 전개된 것입니다.

    노무현대통령 탄핵사건은 공식석상에서의 발언 내용이 소추사유의 대부분이어서 사실에 다툼이 없었던데 반하여 본건은 소추사유 전반의 사실들에 대하여 피청구인이 다투고 있고, 이와 관련한 재판이 1심에서 계속 중이거나 특별검사가 수사 중이어서 탄핵소추 사유에 대한 사실인정은 본건 탄핵심판에서 최초로 이루어질 것이므로 사실인정에 신중하여야 합니다. 어떠한 재판·심판에서도 정의로운 결론에 이르려면 우선 사실인정을 올바르게 하여야 합니다. 준비절차에서도 주심재판관은 “본건의 핵심은 사실인정의 문제이므로 진검승부를 하기 바란다”라고 당부까지 한 사실이 있습니다.

    그러나 본건 탄핵소추는 사실상 아무런 입증할 증거가 없는 상태에서 의결된 것으로 탄핵심판에서는 결정을 하기까지 사실인정을 위한 많은 노력이 필요합니다. 형사절차에 비유하자면 증거 없이 기소하고, 증거는 차후에 수집하여 제출하겠다는 것이며, 증거도 신청한 증인의 증언 외에는 스스로 수집한 증거가 아닌 문서송부촉탁으로 회신받은 수사기관의 수사기록에 전적으로 의존하고 있는 속칭 ‘조서재판’의 문제점이 남아있는 사건이라 할 것입니다. 

    나. 심판대상(소추사유의 추가, 변경)

    소추사유를 변경하거나 추가하려면 국회 의결을 거쳐야 하므로 이를 거치지 않은 소추사유는 심판대상이 아닙니다.

    소추사유 변경이나 추가는 새로운 소추의결절차를 거쳐야 함에도 청구인 대리인은 준비서면의 제출로 소추사유를 변경하거나 추가하려 하고 있으므로그런 사유들은 심판대상에서 제외되어야 합니다.

    국회 측 소추위원 대리인들은 2017. 2. 1.자 ‘소추사유의 유형별 구체화’라는 준비서면을 제출하면서 ‘소추사유를 중복되지 않게 소추사유를 유형별로 구체화한다’고 하였고, 변론기일에서는 소추사유 중 형사법위반 부분을 철회하는 것이 아니라 그대로 유지하겠다는 취지의 진술을 하였습니다.

    이에 대하여 피청구인 대리인들의 입장(2017. 2. 6.자 준비서면 ‘소추사유의 유형별 구체화’ 준비서면에 대한 입장)을 밝힌바 있습니다. 즉, 소추사유는 그 자체로 명확하여야 하며 구체화한다는 구실로 준비서면의 제출로 새로운 사실들을 추가하는 행위는 허용되지 않는다 할 것입니다.

    형사소송절차에서 공소사실이 불명확한 때는 공소장변경에 의하여 보완하여야 하고, 공소사실과 경합범관계에 있는 다른 범죄사실을 추가할 때는 추가기소의 방법을 택하여야 하는 것과 같은 이유인 것입니다.

     (1) 헌법재판소의 탄핵 심판 절차에서 준용되는 형사소송법상 심판 범위, 공소장 변경 등에 관한 규정을 살펴보면 다음과 같습니다.

      - 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실, 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도 내에서 허가하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항).
      - 해석상 공소장 변경을 요하지 않는 경우로 : 1) 축소사실의 인정(예컨대 강제추행치상죄를 강제추행죄로 인정하는 경우, 대법원 1999. 4. 15, 96도1922), 2) 법률 평가만 달리하는 경우(예컨대 포괄일죄를 경합범으로 인정하는 경우, 대법원 1987. 7. 21, 87도546)가 있습니다.
      - 물론 추가된 공소사실이 공소사실의 동일성의 범위 내에 있지 않는 경우에는 별도의 공소 제기를 하여야 합니다.


     (2) 이 사건에서 소추위원측 대리인들이 제출한 2017. 2. 1. 자 준비서면으로 소추사유를 추가·변경할 수 있는지에 대하여 살펴보겠습니다.


      - 우선, 이 사건의 심판 대상은 당초 국회에서 제출한 탄핵소추의결서에 기재되어 있는 탄핵 소추사유에 한정된다고 보아야 할 것이고
      - 국회는 원래의 탄핵 소추 발의·의결과 동일한 절차 및 방식을 거쳐 피청구인의 새로운 헌법·법률 위배 행위를 소추사유로 기재한 소추의결서를 소추위원으로 하여금 헌법재판소에 제출하게 함으로써 소추사유를 추가할 수 있을 뿐 국회가 탄핵소추의 발의나 의결 절차를 거치지 아니하고 단순한 의안 채택의 형식으로 소추사유를 추가하는 것은 허용되지 아니합니다.
      - 더구나 탄핵심판 과정에서 소추위원이 준비서면을 제출하는 형식으로 소추사유를 추가·변경하는 것은 더욱 허용되지 않는다고 할 것입니다.


     (3) 일부 학설 중에는, 기존의 소추사유와 ‘기본적 사실관계의 동일성’이 인정되면 형사소송법 제298조를 준용하여 소추위원이 별도의 국회 절차 없이 소추사유를 추가할 수 있다는 주장이 있으나〔주석 헌법재판소법, 2015. 6. 헌법재판소·헌법재판연구원, 675면〕, 이는 헌법재판소법과 형사소송법의 취지를 잘못 이해한 해석입니다.


      - 그 이유를 설명 드리면 다음과 같습니다.


      (가) 형사소송법 제298조는 기본적 사실관계의 동일성 범위 내에서 검사가 법원의 허가를 받아 공소장을 변경할 수 있다는 것이고, 동일성이 인정되지 않는 사실은 추가 기소를 하여야 한다는 것인데
      (나) 형사소송법상 공소 제기와 공소장 변경은 검사가 공소장을 법원에 제출하거나 공소장 변경 취지를 기재한 공소장 변경 허가 신청서를 법원에 제출하여야 하는 것이므로(제254조 제1항, 제298조 제1항, 형사소송규칙 제142조 제1항, 제2항) 검사가 새로운 소송행위를 하여야 한다는 데는 차이가 없습니다.
      (다) 그런데 최초의 공소 제기, 공소장 변경과 추가 기소는 모두 ‘검사’의 소송행위로 주체가 같은데 비해, 탄핵 심판 청구와 소추사유의 추가는 소추위원이 아닌 국회의 행위이고, 나아가 국회가 탄핵 소추 발의나 의결 절차를 거치지 아니하고 단순한 의안 채택의 형식으로 소추사유를 추가하는 것도 허용되지 않기 때문입니다.


      - 다시 말해 최초의 공소 제기와 형소법 제298조의 공소장 변경의 주체는 ‘검사’로서 동일한데 반하여, 탄핵 심판의 청구 주체는 국회인데 당사자의 동일성이 인정되지 않고 단순히 국회를 대표하여 심판을 수행하는 자에 불과한 소추위원이 별도의 국회 탄핵 소추의 발의나 의결 절차 없이 소추사유를 추가·변경할 수 있다고 해석하는 것은 ‘기본적 사실관계의 동일성’ 여부와 무관하게 헌법과 헌법재판소법의 취지에 맞지 않는 잘못이라 할 것입니다. 즉, 검사는 독임제 단독 관청으로 수사 및 공소유지를 독자적으로 수행하는 주체인데 반해, 탄핵심판의 소추위원은 합의제기관인 국회의 기관에 불과하므로 형사소송법상 검사의 공소장 변경 규정과 판례를 준용하여 소추위원이 탄핵 소추사유를 추가하는 것은 허용될 수 없는 것입니다[헌법주석서 Ⅲ(제2판), 박종보, 헌법 제65조, 2008. 12, 법제처, 367면]. 


    소추위측은 객관적으로 부실한 것이 분명한 탄핵소추사유서의 기재내용을 2017. 2. 1자 준비서면에서 소추사유를 유형별로 구체화하였다고 하나 이는 단순히 탄핵소추의결서에 기재된 소추사유를 구체화하고 보완하는 차원을 벗어나 새로운 소추사유를 추가하는 행위로 허용될 수 없습니다. 


    따라서, 동일한 헌법 또는 법률에 위반되는 사실이라고 하더라도 원래의 소추의결서에 기재되지 않은 사실은 헌법재판소의 심판 대상에서 제외되어야 할 것입니다. 특히 탄핵소추사유에서 적시된 법률위배 소추사유를 국회의 의결을 거치지 않고 헌법위배 소추사유를 변경하는 것은 아래에서 보는 바와 같이 국회의결 과정의 변형을 가지고 오는 것으로서 반드시 금지되어야 할 것입니다. 


    (4) ‘소추사유의 유형별 구체화’라는 제목 하에 추가된 소추사유의 각하
    결국 위와 같은 이유로 최소한 ‘Ⅰ. 2. 다. 기타 최서원의 능동적 국정 개입 허용’, ‘Ⅱ. 1. 공무원 임면권의 남용 행위’ 중 ‘예술가 지원 배제 리스트(속칭 ‘블랙리스트’)’, ‘Ⅱ. 2. 마. 1) 삼성 그룹 중 삼성전자 박상진 사장이 코레스포츠에 송금한 사실 및 정유라의  말 구입 자금을 지원했다는 내용과 2)에스케이(SK) 그룹 중 에스케이 그룹이 미르재단 및 케이스포츠재단에 합계 111억 원을 출연한 사실 및 피청구인이 2015. 8. 15.경 광복절 특사에 에스케이 그룹 회장 최태원을 사면한 사실 이외의 사실’, ‘Ⅱ. 3. 가. 중 로얄 더치 쉘 관련 부분 및 바. 사기업의 인사개입’ 각 부분은 탄핵소추의결서에 포함되어 있지 않고 국회의 탄핵 의결 이후 사후적으로 추가된 것이어서 이 사건 탄핵 심판 절차에서 판단의 대상으로 삼을 수 없는 것입니다.
     


    다. 위법한 증거 배제


    헌법재판소법 제40조는 ① 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도 내에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용하고, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다. ② 제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관한 법령에 저촉되는 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다고 하였습니다.


    본건 탄핵심판과 관련하여 보면, 1) 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도 내에서 민사소송에 관한 법령을 준용하고, 2) 형사소송에 관한 법령도 준용하고, 3) 형사소송과 민사소송에 관한 법령이 저촉하는 때에는 형사소송에 관한 법령을 우선하여 적용한다고 정하고 있습니다.


    헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도 내에서 형사에 관한 법령을 적용하는 것은 법령의 적용에 관한 헌법재판소의 의무에 관한 사항입니다. 어떤 내용이 헌법재판의 성질에 반하는지는 엄격하게 해석하여야 할 것입니다. 예컨대, 탄핵심판에서는 파면결정, 기각‧각하의 주문이 있을 것이므로 유죄, 무죄 선고에 관한 형사소송법은 헌법재판의 성질에 반하는 규정일 것입니다.


    사실인정의 자료로서 위법하게 수집한 증거를 배제하고 전문증거를 특별한 요건을 갖춘 때에 한하여 증거로 사용할 수 있도록 하는 증거에 관한 규정은 헌법소송에 반하는 규정일 수 없고 반드시 준수하여야 하는 규정입니다.


    본건 심판에서 증거로 제출된 자료 중에는 광범위하게 위법하게 수집한 증거들이 포함되어 있고, 많은 전문증거들이 있습니다. 심판절차의 편의를 위하여 헌법재판의 성질에 반한다며 형사증거법칙을 적용하지 않는 것은 허용될 수 없습니다. 특히 위법하게 수집한 증거를 사실인정의 증거로 삼는다면 헌법재판소가 존재하는 이유를 부정하는 결과를 초래할 것입니다.


    본건의 발단은 최서원의 것이라는 태블릿 PC에서부터 시작되었습니다.  태블릿 PC를 방송사에서 입수하여 보도하고, 그 PC가 서울중앙지방검찰청 특별수사본부에 인계되어 수사가 진행되었습니다. 그러나 정작 그 소유자라는 최서원은 태블릿 PC는 자기 것이 아니며 조작할 줄도 모른다고 하고 있습니다. 위 PC에 대하여는 현재 1심에서 진행 중인 최서원 등 관련자에 대한 형사절차에서 그 유래와 증거능력에 대하여 판단을 받을 예정이며, 방송통신심의위원회 차원에서 그 진상규명을 위한 조사가 진행되고 있어 시간이 지나면 사건의 진상이 밝혀질 것입니다. 조사결과 조작된 사실에 근거하여 방송보도가 되었고, 조작된 사실을 알면서 이를 기초로 수사가 진행된 사실이 밝혀지면 이는 언론사, 수사기관에 의한 크나큰 범죄행위라고 할 것입니다.


    피청구인 대리인들이 우려하는 것은 이러한 허위 증거가 대통령 탄핵심판사건의 사실인정에 영향을 미치는 일입니다. 훗날 헌법재판소가 위법한 증거로 사실인정을 하였다는 사실이 확인된다면 이는 헌법재판소의 치욕일 것입니다.


    본건 탄핵심판과정에서 수사기관에서 위법하게 수집한 증거는 배제하여야 합니다.


    (1) 최서원의 태블릿 PC와 이에 근거한 진술조서


    - 이 사건의 단초가 된 최서원의 태블릿 PC, 그 PC에서 유래하였다는 자료, 그리고 그 자료에 기초한 진술조서 등 2차적 증거 모두 적법하게 수집된 증거가 아니므로 사실인정 자료에서 배제 하여야 합니다.


    - 본건 소추사실의 주요부분에 대한 입증자료 입수경위에 대하여 검찰의 설명에 따르면 자료들은 최초 최서원 소유의 태블릿 PC에 들어 있었고, 그 PC는 JTBC가 최서원이 비운 사무실의 관리인으로부터 제공받아 보도자료로 사용하였고, 이를 서울중앙지검 특별수사본부에 제출한 것으로 알려져 있습니다.


    - 소위 국정농단의 단초가 된 자료는 많은 자료들이 최서원 소유라는 태블릿PC에서 유래하였는데 최서원은 태블릿 PC를 소유하지도 조작할 줄도 모른다고 하고 있습니다.


    - 피의자로부터 PC를 압수하여 내용물을 증거로 사용하려면 PC의 압수로부터 그 내용물의 출력까지 원칙적으로 피의자인 최서원 등이 입회를 하여야 함에도 그런 과정을 거치지 않았고 심지어 본인의 것이 아니라고 하고 있으므로 그 과정이 모두 해명이 될 때까지는 출력물이 불법일 수밖에 없습니다.


    - 또한 그로부터 유래하여 취득한 진술조서 등도 그 2차적 증거로서 불법한 증거이므로 증거로 사용되지 않아야 할 것입니다.


    - 최서원에 대한 공소장에 기재되고, 본건 탄핵소추의결서에 누설된 비밀문서라고 기재된 47건의 문서들은 JTBC기자가 검찰에 임의로 제출하여 압수된 태블릿 PC에서 3건, 최서원의 주거지 등에서 압수된 PC 여러 대에서 나머지 44건 등을 포함한 문서가 발견되었다고 하고 있습니다(소추위측 제출 2017. 1. 9.자 준비서면).


    - 그러나 JTBC기자가 검찰에 임의로 제출하여 압수되었다는 태블릿 PC는 검찰 주장에 의하더라도 그 소유자라고 하는 최서원이 임의로 제출한 것이 아니고 영장에 의하여 압수한 것이 아니므로 불법하게 취득한 것이고, 그 PC에 어떤 자료가 있었는지 최초 출력할 때 최서원이 입회한 사실이 없으므로 결국 위 PC에서 수집하였다는 자료들은 불법하게 수집한 증거이고, 최서원의 집 등에서 압수한 여러 대의  PC에서 자료를 출력하였다고 하나 47건의 문건 하나하나 그 출처를 분명히 하여 적법하게 취득된 것인지를 우선 밝혀야 하는데 이에 대한 설명이 부족하여 적법한 증거라고 속단할 수 없는 것입니다.


    (최서원 태블릿PC에서 유래한 자료들의 증거능력 검토)


    ○ 참고법조문: 
    형사소송법 제308조의 2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
    ○ 참고판례: 
    대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정
    대법원 2007. 11. 15.선고 2007도3061 전원합의체 판결


    ○ 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 요지와 본건


    - 위 전원합의체 결정의 요지는 피압수·수색 당사자나 그 변호인에게 참여의 기회를 주지 아니하고 한 압수절차는 영장주의 원칙에 반하는 압수로서 취소되어야 한다(부적법한 압수)고 판시하였습니다. 즉,


    - “전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 복제·탐색 출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조(준용규정), 제121조(영장집행과 당사자의 참여)에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고(대법원 2011. 5. 26.자2009모1190결정 등 참조), 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복사·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다”라고 판시하였습니다.


    - 본건에서 본건 태블릿 PC가 서울중앙지검에 넘겨진 경위에 대하여 대하여 
    JTBC는 최서원이 더블루케이사무실을 비우면서 관리인에게 처분을 의뢰하였던 것으로 관리인으로부터 입수하였고, 이를 서울중앙지검에 제출한 것이라고 설명하고 있고,
      서울중앙지검은 본건 태블릿 PC를 JTBC로부터 넘겨 받아 그 안에서 대통령연설문 등 청와대 문서파일 등이 발견되었고, 그 전자정보를 바탕으로 수사가 진행된 것으로 설명하고 있습니다.


    - 서울중앙지검과 JTBC가 청와대문서파일 등 전자정보자료를 입수한 경위에 관한 설명대로라고 하더라도 이는 피압수자 최서원의 의사에 반하여 자료가 수사기관에 제출된 것으로 적법한 임의제출 또는 영장에 의한 압수가 이루어지지 않았고, 게다가 구체적으로 문서파일을 출력하는 과정에서 피압수자인 최서원이 입회하지 아니하였으므로 결국 위 태블릿 PC를 입수하고 이에서 출력한 자료는 불법한 압수절차를 거쳐 취득한 자료로서 적법한 증거자료로 사용될 수 없습니다. 


    ○  2007도3061 전원합의체 판결 취지와 본건


    - 위 전원합의체 판결의 요지는 압수·수색절차가 위법하였다면 이를 통하여 입수한 자료는 증거능력이 없고, 또한 이를 기초로 취득한 2차적 증거도 증거능력이 없다는 것입니다. 이는 개정 형사소송법이 시행(2008. 1. 1 법308조의2 조항이 포함된 개정법) 되기 직전의 판결로서 이전의 대법원 판례의 취지를 바꾼 것입니다.


    - 변경 전 대법원 판결의 요지는 “압수물은 그 압수절차가 위법하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니므로 그 형상 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다 할 것이므로 증거능력이 있다(대법원 1968. 9. 17. 선고 68도932판결 등)”는 취지였으나 위 전원합의체 판결에서는 이를 변경하면서 “무릇 수사기관의 강제처분인 압수수색은 그 과정에서 관련자들의 권리나 법익을 침해할 가능성이 적지 않으므로 엄격히 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 준수하여 이루어져야 한다. 절차조항에 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것”이라고 하여 절차가 위법하면 그 내용 여부는 따져 볼 필요 없이 증거능력을 배제하여야 한다고 판시하였습니다.


    - 위 전원합의체 판결 등에 따르면 위법하게 수집된 증거는 그 내용 여부를 따져 볼 필요 없이 증거증력이 없는 것이고, 나아가 이에 의하여 발견된 제2차 증거도 증거능력이 부인된다는 취지이고, 그리 해석하여야 하는 이유는 절차조항에 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책이기 때문이라는 것입니다.


    - 최서원 등 관련인의 진술에 의하면 본건 태블릿 PC는 자신의 것이 아니고, 그 안에서 청와대 문건을 출력하였다는 것이 거짓이라고 주장하고 있어 만일 본건 태블릿 PC가 최서원의 것이 아니고, 그 PC에서 출력하였다는 자료들이 다른 방법 즉 범죄적 방법 등으로 취득된 것이면 그 자체가 불법한 증거가 되고, 이를 바탕으로 하여 수집된 증거들은 설령 그 이후 영장에 의한 압수수색으로 확보한 증거라고 하더라도 이는 위법하게 수집된 증거에 의하여 발견된 제2차 증거이므로 증거능력이 부인된다 할 것입니다.


    - 또 다른 대법원 판례에 따르면 증거 중에서 1) 진술거부권을 고지 받지 못한 상태에서의 자백 2) 진술거부권을 고지 받고 한 자백 3) 자백을 바탕으로 한 피해자 참고인진술 4) 제1심 제1회 공판기일에서 범행 자백한 경우에 1)2) 피의자신문조서, 3) 참고인 조서는 증거능력이 부인되고, 4) 법정진술만 증거능력이 인정된다고 판단하고 있습니다(대법원 2009. 3. 12. 2008도11437 판결).


    - 언론기관이 불법하게 취득한 태블릿PC 등의 자료를 바탕으로 하여 압수수색영장을 발부받아 얻은 증거도 불법상태의 연장선에서 취득한 것이므로 이 역시 증거능력이 부인되어야 할 것입니다.


    - 또 다른 판례는 사인이 취득한 증거도 위법한 방법으로 취득하였으면 증거능력이 부인될 수 있다고 하고 있습니다.(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결의 반대 해석)  


    - 한편, 또 다른 판례는 사기의 피해자가 제3자로부터 대가를 지급하고 취득한 절취된 업무일지를 사기죄의 증거로 사용할 수 있다고 판시하고 있으나(대법원2008. 6. 26. 2008도1584), 이 경우는 범죄 피해자가 자신의 피해를 회복하기 위한 노력의 과정에서 절취된 업무일지를 구입하여 수사기관에 제출한 것입니다.


    - 그러나 본건의 경우에는 제3자인 언론기관이 취재목적으로 스스로 어떤 범죄를 저질러 취득한 물건이 형사절차에서 증거가 될 수 있는지는 엄격한 판단이 필요한 것으로 언론기관이 취재원을 보호한다는 논리만으로 형사절차에서 증거로 사용할 물건을 취득하는 과정을 비밀로 할 수는 없습니다. 


    -  JTBC로부터 넘겨받은 자료의 취득과정에 대한 검찰측의 자세한 설명이 필요하고, 취득과정에 관한 설명이 부족하거나 명백한 범죄행위, 또는 검찰이 불법한 절차로 취득한 증거들은 모두 증거능력이 부인되어야 하고, 이에 근거한 2차적 증거도 증거능력이 부인되어야 할 것입니다.


    - 피청구인 대리인들은 2017. 1. 9.자 사실조회 및 문서송부촉탁 신청에서 사실조회할 사항으로 1) 태블릿 PC에 대하여 디지털 포렌식 등 감정절차를 거쳤는지 여부 2) 수사과정에서 최순실에게 ‘태블릿 PC’를 제시하고 본인 소유인지 확인을 거쳤는지 여부 및 제시하지 않았다면 그 이유 3) 검찰이 파악하고 있는 JTBC의 ‘태블릿 PC’ 입수 경위를 요구하였으나 귀 재판부는 위 태블릿 PC가 탄핵사건과 직접적 관련이 없다는 이유로 피청구인 대리인들의 위 신청을 기각하고 태블릿 PC를 증거로 사용하지 않겠다고 하였습니다.


    - 그러나 위 태블릿 PC는 이 사건 공무상비밀누설과 직접적으로 관련이 있는 증거임에도 귀 재판부의 위 신청기각은 부적절한 결정으로 판단됩니다. 즉 공무상비밀누설의 문건들 중 분명히 태블릿  PC에서 발견된 문서인 경우 본 탄핵사건과 직접적인 관련이 있는 것이 분명하고, 나머지 공무상비밀누설과 관련된 문서들에 대하여도 검찰은 최서원을 상대로 태블릿 PC등을 근거로 최서원 및 정호성을 신문하여 위 범행을 인지하였으므로 결국 불법적인 증거를 근거로 이루어진 신문을 통하여 인지된 범죄사실을 바탕으로 소추사유가 기재된 것입니다. 결국 이건 주요증거인 수사기록 중 불법수집된 태블릿 PC에서 나온 증거는 증거능력이 배제되어야 하고, 나머지도 청와대 문건들이 어떤 경위로 입수된 것인지 불법의 여지는 없었는지 따져 보아야 하며, 압수과정에서 임의제출이 적법했는지 검토가 필요한 것입니다.


    나. 안종범의 수첩과 이에 근거한 진술조서


    - 안종범의 수첩 압수과정에서 불법이 있었으므로 그 수첩과 그 수첩을 근거로 신문하여 작성한 진술조서에 대하여 증거능력을 부인하여야 합니다.


    - 소추위측은 2017. 1. 15자 준비서면(부제: 안종범 업무수첩 등)에서 안종범에 대한 피의자신문조서와 수첩에 피청구인에 대한 제2유형(피청구인의 권한남용), 제5유형(뇌물수수 등 형사법 위반 부분)을 입증할 진술과 메모가 있다고 주장하면서 피청구인이 1) 미르, 케이스포츠 재단의 설립, 모금, 인선, 운영 모두를 주도했고, 2) 플레이그라운드 등 최서원 등에 대한 특혜제공도 직접 지시했다고 주장합니다.


    - 피청구인 대리인들은 2016. 1. 18.자 ‘증거채부 결정에 관한 이의신청서’에서 1) 안종범 수첩은 위법하게 압수한 압수물로 증거능력이 없고 2) 이에 기초하여 조사한 안종범에 대한 피의자신문과 관계인 진술조서는 2차 증거로 증거능력이 없다고 주장하였습니다. 그 이유는 다음과 같습니다.


    (1) 압수수색이 불법한 이유


    (압수경위) 


    - 안종범의 수첩 17권 중 11권(2015. 7. 19~2016. 7. 26)은 청와대 정책조정수석실 행정관 김건훈으로부터 압수한 것으로
    - 안종범은 2016. 11. 7. 피의자신문(제4회)을 받던 중 11. 5. 동인에 대한 구속전피의자심문을 받을 때 유리한 자료로 제출했던 업무수첩에 대하여 검사의 “존재 여부 및 내용확인”(피의자에게 유리한 내용에 대한)을 위하여 필요하고 확인만하고 돌려 주겠다는 말을 믿고, 행정관 김건훈을 시켜 청와대 정책조정수석실에 보관 중이던 위 수첩을 가져오게 하여 해당 부분을 보여 준 것이고
    - 사전에 안종범은 위 수첩은 국가기밀이 기재되어 있어 위 해당부분만 열람하고 돌려달라고 요구했고, 검사도 그러기로 약속하고 같은 날 16:00경 위와 같이 가져온 것인데 검사는 위 약속을 어기고 열람 후 김건훈의 반환요구에도 불구하고 돌려 주지 않고 가지고 있다가 18:00에 저녁식사를 위하여 신문을 중지한다고 한 다음, 19:20경 식사를 마치고 복귀하자 검사실에 있던 김건훈에게 압수수색 영장을 제시하며 위 수첩을 압수한 것입니다.  


    (압수수색 영장 기재사실)


    - 압수수색영장 범죄사실은 피의자 김건훈(청와대 정책조정실 행정관)은 안종범이 재단의 설립 및 운영에 관한 증거를 은닉하기 위하여 케이스포츠 사무총장 김필승에게 안종범과 연락한 핸드폰 번호를 바꾸라고 하는 등 증거를 인멸했다는 것이고,
    - 압수수색을 필요로 하는 사유는 안종범 등에 대한 증거인멸을 한 혐의가 농후하므로 피의자(김건훈)의 주거지, 사무실, 차량, 신체 등을 압수수색하여 안종범 등이 재단 출연금 등을 강제 모금한 범행 등과 관련한 증거물을 확보한다는 것이고
    - 수색, 검증할 장소로 피의자(김건훈)의 주거지인 창전동 태영아파트, 휴대폰 가입지인 여의도동 엘지 여의도에클라트, 사용 중 차량, 피의자의 신체로 되어 있습니다. 


    (압수수색이 불법인 이유)


    - 영장 범죄사실은 김건훈에 대한 증거인멸 교사임에도 압수수색을 요하는 사유에는 이와는 관계없이 “안종범 등이 재단 출연금 등을 강제 모금한 범행 등과 관련한 증거물을 확보한다”라고 기재되어 있어 별건을 입증하기 위하여 피의자 김건훈에 대한 피의사실과는 직접 관계 없는 압수수색을 한 것이고,
    - 그 이전에 청와대에 대한 압수수색영장이 발부되어 집행하려 하였으나 군사보안 등을 이유로 이미 청와대에 의하여 거부된 상황이어서
    - 청와대에 대한 압수수색이 사실상 어려움을 알고 안종범에게 구속전피의자심문을 받을 때 유리한 자료로 제출했던 업무수첩에 대하여 검사가 “존재 여부 및 내용확인”(피의자 안종범에게 유리한 내용에 대한)을 위하여 필요하고 확인만하고 돌려 주겠다고 기망하여 원래 보관된 장소를 이탈하게 한 후 심부름하러 온 김건훈에 대한 별건 범죄사실을 이유로 압수한 것으로 편법을 동원한 압수로서 위법하고, 이 사건 수첩 외에 청와대에 보관되어 있던 별도 수첩 5권은 검찰이 정상적으로 압수수색 영장을 발부받고, 청와대 민정수석실과 협의한 다음 이를 제출받는 적법한 방식으로 압수되기도 하였습니다(김건훈은 위와 같이 검사로부터 기망을 당하여 이건 수첩이 압수된 후 자포자기 상태에서 사실상 스스로 제출한 것입니다). 
    - 압수할 장소에 김건훈의 신체라고는 되어 있어 김건훈이 소지하고 있는 수첩도 그 대상이 되는 것으로 하였으나 그 경위를 보면 김건훈으로부터 압수한 것이 아니라 열람을 위하여 잠시 제출받은 후 돌려주지 않고 있다가 검사실에서 압수한 것입니다(영장 원본에는 집행장소를 김건훈 주거지 창전동 태영아파트에서 한 것이라고 허위사실이 기재하였습니다). 
    - 그 후 김건훈은 증거인멸죄 등으로 입건되어 기소되지도 않았던 것에 비추어 볼 때 위 압수수색은 안종범 수첩을 확보하기 위한 위법한 것입니다. 


    (증거물 및 2차적으로 수집한 피의자신문조서의 증거능력)


    - 위와 같이 압수절차가 불법하므로 압수물인 안종범의 수첩과 이를 근거로 2차적으로 취득된 증거인 안종범에 대한 제4회 피의자신문조서와 그 이후 작성된 동인에 대한 피의자신문조서 그리고 관련자에 대한 진술조서 모두가 증거능력이 부인된다 할 것입니다.
    - 삼성 이재용 부회장에 대한 2차 구속영장이 발부된 것도 안종범 수첩에 추가된 범죄사실인 경영권승계를 청와대 차원에서 도왔다는 단초가 발견되어 유력한 증거가 된 것으로 알려져 있는데 차후 증거능력의 문제가 제기될 것입니다.


    (소추위측의 위 위법사유에 대한 설명)
    청구인은 2017. 1. 18.자 준비서면(안종범 수첩이 위법수집증거라는 주장에 대하여)에서


    - 압수수색을 필요로 하는 사유에 ‘안종범 등이 강제모금한 범행과 관련한 증거물 확보라고 기재’되어 있고
    - 압수한 장소에 관하여 수첩을 김건훈이 검사에게 제출하였지만 아직 김건훈의 점유를 벗어나지 않았으므로 동인으로부터 압수한 것이고
    - 위법수집증거배제법칙은 본건 탄핵심판에서는 적용되지 않는다고 주장하고 있습니다.
    (이상 소추위 제출 2017. 1. 15.자 준비서면)


    그러나, 위 수첩은 김건훈의 수첩이 아니고 검사실에 있었던 것도 아니며 청와대에 보관 중인 것을 다른 목적으로 김건훈이 심부름하여 잠시 장소를 이탈한 물건이었습니다. 위법수집증거배제법칙은 형사소송법에 규정(형사소송법 제308조의2)된 형사증거법의 기본원칙에 관한 것이므로 이 법조항의 적용을 배제할 수는 없는 것입니다.


    (2) 안종범 수첩에 기록된 내용의 성격 


    - 수첩에 있는 메모는 속기록이 아니며 그때그때 안종범 수석이 인지한 사실을 자신이 알아 볼 수 있을 정도로 남긴 기록입니다.
    - 수첩에 기재된 내용을 전부 피청구인으로부터 지시받은 것이라 볼 수 없고, 피청구인이 상대방과 대화한 내용을 다시 안종범 수석에게 전달한 내용 또는 안종범 수석 자신의 생각을 기재한 것으로 기재 내용의 출처가  혼재된 메모에 불과합니다.
    - 메모는 대부분 문장이 아니라 단어의 나열이였는데 수사기관에서는 그 내용을 멋대로 해석하여 이를 기초로 안종범, 최서원, 정호성 등을 신문하였습니다. 청구인도 수사기관이 메모의 의미를 멋대로 해석한 내용을 바탕으로 소추사유를 추가하였습니다.


    다. 최서원 태블릿PC와 안종범 수첩 및 이에 근거하여 수집한 증거는 모두 본건 심판절차에서 사실인정의 자료로 사용할 수 없습니다. 위법수집 증거를 배제하여야 한다는 점에서는 소추위측도 동의하는 사항이므로(2016. 12. 29자 준비서면 8면) 위법한 압수수색으로 취득한 각종자료(PC, 수첩)와 이에 근거하여 취득된 2차 증거(문건, 진술조서)들도 배제되어야 합니다.


    최서원의 것이라는 태블릿 PC에 관하여는 이를 근거로 특종 보도한 종편 방송사 JTBC뿐 아니라 이를 근거로 수사를 개시한 서울중앙지검 특별수사본부와 이어 수사를 하고 있는 특별검사조차 앞뒤가 맞지 않는 설명을 하거나 설명하기를 부담스러워 하고 있는 실정에 있습니다. 최서원, 안종범에 대한 형사재판절차에서 위 증거들의 증거능력에 대하여 변호인측에 의하여 불법성에 대한 쟁점의 제기가 있어 위 사건의 최종심에 이르면 그 증거능력 여부에 관한 판단이 있을 것입니다. 또한, JTBC에 대하여 방송통신심의위원회 차원의 진상조사가 이루어질 예정에 있어 그 진상에 대한 조사결과가 나올 예정입니다.


    만일 헌법재판소에서 위 증거들이 사실인정의 증거로 사용되었는데 차후에 이 증거들이 불법한 증거였음이 밝혀져 형사판결에서는 다른 사실에 기초한 판결이 선고되어 확정된다면 이는 헌법재판소의 수치일 것입니다. 따라서 위 증거들은 불법하게 수집된 증거이므로 사실인정 자료에서 제외하여야 합니다.


    헌법재판소의 ‘탄핵심판절차는 형사소송법을 준용하는 절차이나 특별한 헌법재판으로서 불법수집증거배제원칙이 적용되지 않고, 불법수집증거를 이용한 2차 증거에 대하여도 증거로 사용할 수 있다’는 결정에 대하여 동의할 수 없습니다. 따라서 피청구인 대리인들의 위와 같은 주장에 대한 판단을 결정문에도 기재하여 채택 여부에 대한 판단을 하여 주시기 바랍니다. 


    라. 소추위측이 절차진행과 관련하여 한 몇가지 주장과 이에 대한 반론


    (1) 탄핵심판은 형사처벌절차가 아니므로 자유로운 심증으로 각종 증거자료와 참고자료를 기초로 충분히 판단할 수 있다는 주장(2016. 12. 21자 준비서면)


    ○ 소추위측은 피청구인 대리인의 2016. 12. 16.자 답변서에 대하여 전반적으로 반론하면서 탄핵소추는 형사처벌절차가 아니라 공무원신분에 대한 파면절차이며, 국회의원들은 각자 헌법기관으로서 자유로운 심증으로 각종 증거자료와 참고자료를 기초로 충분히 판단할 수 있다고 주장하였습니다.


       그러나 탄핵소추와 탄핵심판 모두 다툼이 있는 소추사유에 대하여는 객관적 자료를 바탕으로 하여야 합니다. 본건 탄핵소추는 첨부된 자료가 검사의 주장에 불과한 최서원 등에 대한 공소장 2통, 이 사건과 내용을 달리하여 아무런 관련 없는 대통령(노무현) 탄핵 관련 헌법재판소 결정문과 전두환전 대통령 등에 대한 판결문, 대통령 시정연설 국회 본회의회의록 및 대국민 담화문, 그 외에는 일방적 의견을 담은 신문기사가 대부분으로 객관적 사실을 입증할 아무런 자료 없이 이루어 졌습니다.


       본건 탄핵심판에서 사실인정의 증거는 주로 본건 심판에서 이루어진 증인의 증언과 서울중앙지방검찰청 특별수사본부에서 보내온 수사기록, 사실조회결과가 거의 전부입니다.


       헌법재판소법 제32조 단서는 재판·소추 또는 범죄수사가 진행 중인 사건의 기록에 대하여는 송부를 요구할 수 없다고 하였음에도 본건 재판부는 심판을 시작하면서 서울중앙지검에 재판 중인 사건에 대하여 기록송부를 요구하였습니다만 이는 명백한 법률위반입니다. 


       본건 심판절차에서 증거조사를 하는 것은 탄핵소추사유를 확인할 수 있는 중요한 수단이므로 탄핵심판은 소추사유 중 피청구인이 다투는 사실에 대하여 적법한 자료만을 취합하여 판단되어야 합니다. 본건 탄핵사건의 주요 쟁점이 형사법위반 부분이고, 형사소송법이 불법한 증거를 사실인정 자료에서 배제하고, 전문증거는 요건을 갖춘 때에 한하여 증거로 채택하는 주된 이유는 반대신문권을 보장하여 사실오인의 위험을 배제하기 위한 것이므로 그 취지가 참작되어야 하고, 부득이 증거로 채택하더라도 그 신빙성 판단에서는 신중을 기하여야 합니다.


    ○ 소추위측은 무죄추정 원칙은 피고인과 피의자에게 적용되고, 탄핵심판의 피청구인에게 적용되지 않는다고 주장합니다.


     - 그러나 본건 소추사유의 헌법 위배행위 및 법률 위배행위의 주요한 부분이 최서원 등 공소사실에 기재된 피청구인에 대한 뇌물죄, 강요죄, 직권남용권리행사방해죄, 공무상비밀누설죄 등을 기초로 하고 있습니다.


       피청구인은 위 공소사실을 구성하는 사실들에 대하여 다투고 있고, 위 사실들에 대하여 피청구인은 아직 기소조차 되지 않았습니다. 탄핵사건은 형사소송절차를 준용하고 있으므로 소추사유가 존재한다는 사실에 대한 입증책임은 소추위측에 있다고 할 것입니다. 또한 입증정도는 ‘소추사유에 대한 입증이 확실성에 가까운, 따라서 합리적 의심을 배제할 정도로 높은 개연성’을 가져야 할 것입니다. 특히 국정의 최고책임자인 대통령에 대하여 탄핵을 인용할 경우 통상의 탄핵사건보다도 더욱 높은 증명이 필요하다고  할 것입니다. 이러한 내용은 헌법재판소 발간의 ‘주석 헌법재판소법’에 그대로 기재되어 있습니다. 


    ○ 소추위측은 탄핵심판이 범죄의 성립 여부와 별개로 가능하다면서 대통령은 재임 중 대부분의 범죄에 대하여 소추되지 않기 때문에 대통령에 대한 탄핵심판 사건에서 범죄 성립을 전제조건으로 요구한다면 대통령에 대한 탄핵은 이론상 거의 불가능하게 된다는 주장을 하고 있습니다. 


       그러나 탄핵심판소추사유로서 법률 위배 행위는 1) 범죄와 관계없는 법률 위배일 수도 있고, 2) 범죄구성요건에 해당하는 법률 위배행위일수 있습니다. 실제 노무현 대통령 탄핵심판사건에서도 법률위반의 내용은 일반 형사범죄가 아닌 선거법위반(공선법 제9조 위반행위)이었고, 선거법 위반으로 기소되거나 유죄판결을 받은 바 없음에도 당시 노무현 대통령의 발언은 법률위반에 해당한다고 판단하였습니다(중대성 판단은 별개).


       본건 소추사유 중 1) 법률 위배행위는 피청구인이 강요죄 등 범죄의 구성요건에 해당하는 행위를 하여 형법에 위반하였다는 것이고, 2) 헌법 위배행위의 주요 부분이 위 법률 위배행위를 한 것을 전제로 하고 있으므로 그러한 행위가 실제 있었는지는 본건에서 매우 중요한 쟁점입니다.


       피청구인이 재임 중 대부분의 범죄에 대하여 소추되지 않기 때문에 범죄 성립을 전제조건으로 요구한 본건 소추사유는 이유 없다는 것이 아니라  피청구인은 범죄에 해당하는 행위를 한 사실이 없어 법률 위배행위를 하지 않았고, 범죄가 되지 않는 행위를 형법 등 법률을 위반한 법률 위배라고 할 수 없으며, 위 법률 위배행위를 전제로 한 헌법 위배행위에도 해당하지 않았다는 것입니다.


    ○ 또한 소추위측은 심판절차에 대한 의견이라는 제하에


    1) 형사법 위반의 경우 구성요건과 인정기준이 명확하고, 최후의 제재수단이므로 엄격한 증거와 증거법칙이 적용되지만 탄핵절차는 헌법위배의 구성요건이나 판단기준이 추상적인 경우가 많고, 개별 헌법조항의 해석을 다른 상충되는 헌법규정과 조화롭게 이루어야 할 필요성이 있으므로 헌법적 사실관계 인정 및 헌법위배의 종국적 판단에 있어 형사소송절차에서 요구되는 증거조사와 증거법칙을 그대로 가져가기 어렵고 부적절한 측면이 있다고 주장합니다.


       그러나 본건 탄핵심판은 5년 만에 있는 선거에서 당선되어 임기를 수행하고 있는 현직 대통령을 파면할 것인지 판단하는 심판으로서 그 어떤 재판보다 더 중요하고 신중하여야 할 심판일 것입니다. 형사절차는 최후의 제재수단이므로 엄격한 증거와 증거법칙이 적용되지만 대통령 탄핵심판은 쉽게 해석하여 적용할 수 있다는 주장은 결코 동의할 수 없습니다.


       모든 재판, 심판에서 종국적 판단을 할 때 무엇보다 중요한 것은 정확한 사실의 인정입니다. 특히 본건 탄핵소추사유 중 중요부분이 형사법위반인 점을 고려한다면 사실인정의 방법이 가장 중요하다고 할 것입니다. 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고, 증거는 적법하게 수집된 것이어야 할 것입니다. 형사소송절차에서 위법증거를 배제하고 전문법칙을 채택하는 핵심적인 이유는 사실인정의 오류를 사전에 배제하기 위함입니다. 형사절차에서 적용되는 증거법칙을 그대로 적용하기 어렵더라도 위법수집증거는 배제하여야 하고, 성립이 인정되지 않는 전문증거는 그 요건을 갖춘 때에 한하여 채택되어야 할 것입니다.


     - 현재 최서원 등에 대하여 제1심 형사재판이 진행 중에 있습니다. 그 형사재판절차에서는 증거법에 관한 모든 원칙이 적용되어 결론을 낼 것입니다. 만일 본건 탄핵심판에서는 사실인정의 방법으로 증거능력을 폭 넓게 인정하여 주요 소추사실을 인정하고 이를 전제로 결정을 하였는데 만일 위 최서원 등에 대한 확정판결에서 일부 중요한 증거들이 증거법에 따라 사실인정자료로 채택되지 않은 결과 주요범죄사실에 대하여 무죄가 선고되었을 때 헌법재판소의 결정에 대한 신뢰성에 심각한 부정적 영향을 미칠 것입니다.


    2) 소추위측은 본건 탄핵심판이 신속히 결정되는 것이 매우 중요함에도 피청구인이 모든 혐의사실을 부인할 뿐 아니라, 현출되는 모든 증거를 부동의하고, 그 성립의 진정을 부인하여 그 심리가 길어지고 국정공백이 장기화되는 등 심각한 문제가 발생할 수 있으므로 헌법소송의 특수성을 반영하는 절차적 기준이 모색될 필요가 있다고 주장합니다.


    - 그러나 피청구인이 소추사유의 사실관계를 인정하지 않는 이유는 소추사유가 사실이 아니기 때문이고, 따라서 입증을 위하여 제출된 증거들도 사실과 다르거나 그 내용을 잘 알 수 없어 이에 부동의하는 것입니다.


       역사적인 본건 심판을 하면서 판단의 기초가 되는 사실인정 문제에서 시간이 없다는 이유로 졸속으로 결론을 내리면서 피청구인이 충분한 방어권을 행사하지 못하게 한 결정이라면 전 세계적인 웃음거리가 될 것입니다.


     
    (2) 형사소송법의 전문법칙 준용 여부


    피청구인측은 2016. 12. 27.자 준비서면(3차)에서 ‘형사소송법령이 준용되므로 형사소송법상 증거능력과 증명력에 관한 모든 조항이 적용된다’고 주장하였고, 이에 대하여 소추위 측은 2016. 12. 29 및 2017. 1. 6 일자 준비서면(형사소송법의 전문법칙 준용 여부, 이 사건의 특수성)에서 반론하였는데 소추위측 주장과 피청구인측의 반론의 요지는 다음과 같습니다.


    (소추위측 주장요지)
    ○ 신속한 재판도 중요하지만 적법한 절차에 따른 재판이 중요합니다.
    ○ 본건 탄핵심판에서는 형사소송법상 전문법칙이 적용되지 않습니다. 
    - 수사기관이 작성한 각종 진술조서와 같은 전문증거들에 대하여 탄핵심판절차에서는 형사소송법이 정하는 전문법칙이 적용되지 않으므로 피소추인측이 부동의하더라도 진술인이 출석하여 그 성립의 진정을 인정하는 요건은 불필요하고 그 자체로 증거능력을 인정하여야 합니다.

    (피청구인측 주장 요지)
    - 탄핵심판절차에서 형사소송법을 준용한다는 취지는 ‘무죄추정의 원칙’과 ‘전문법칙적용’을 근간으로 하는 것이므로 탄핵심판절차에서 전문법칙이 엄격하게 적용되어야 합니다. 

    귀 재판소는 위와 같은 소추위측의 주장과 피청구인측 주장에 대하여 탄핵심판절차의 특수성을 이유로 형사소송법상 전문법칙을 그대로 적용할 수 없고, 피청구인측이 증거에 부동의하더라도 1) 변호인 참여하에 작성된 조서 2) 영상녹화된 조서는 진정성립을 위한 별도의 절차 없이 인정된다고 결정하였습니다(2017. 1. 17. 6차 변론기일에서 재판부의 의견). 

    전문법칙의 본질은 전문증거를 예외적으로 증거로 인정하되 반대신문권을 보장한다는데 있습니다[이재상, 형사소송법(제9판) 582면]. 전문증거를 예외적으로 적법한 증거로 인정받으려면 진술인이 그 조서의 진정성립을 인정하고, 반대신문권이 보장되어야 합니다. 그러나 반대신문기회를 배제한 채 신문에 변호인이 참여하였다는 이유로(즉, 진정성립을 확인하는 의미) 광범위하게 전문증거인 진술증거에 증거능력을 인정한다면 피조사자와 이해관계가 전혀 일치하지 않는 피청구인의 방어권인 반대신문권을 완전히 박탈하게 되는 것입니다. 즉 변호인이 참여한 상태에서 작성된 조서는 피조사자의 권리를 보호하기 위한 제도에 불과하고, 피조사자에 대하여 피청구인이 묻고 싶은 내용이 그 조서에 제대로 기재되지 않았다거나, 묻고 싶은 내용이 조서에 누락되지 않았다는 보장이 없습니다. 영상녹화된 조서도 같은 사정으로 당연히 증거능력을 부여할 수는 없다고 할 것입니다. 따라서 위와 같은 이유를 근거로 위 조서들에 대하여 증거능력을 부여하는 것은 헌법재판소의 헌법수호기관 및 기본권보호기관 성격이나 이 사건이 역사적 의미를 갖는 ‘대통령에 대한 탄핵 심판 사건’이라는 점에 비추어 결코 바람직하지 않습니다.  

    비록 증거로 채택되지는 않았으나, 증인으로 채택되었던 고영태가 자신을 보호해 주는 검사가 재정하는 법정에는 출석하고, 그렇지 못한 탄핵 심판정에 출석을 거부하는 이유도 피청구인에 의한 반대신문으로 인하여 자신의 거짓 주장이 탄로날 것을 두려워했기 때문이었습니다. 이는 피청구인 대리인들에 의한 반대신문의 중요성을 일깨워 주는 부분입니다. 

    Ⅱ. 최서원 등 비선조직에 의한 국정농단에 따른 국민주권주의와 법치주의 위반

    1. 공무상 비밀누설 행위

    가. 소추위측 주장
     
    (1) 탄핵소추의결서의 소추사유에는 ‘복합 생활체육시설 추가대상지(안) 검토’ 외에는 제목조차 기재하지 않고 있어 그 기재 내용이 어떤 이유로 비밀이 되는지 불명확하여 결국 판단 대상이 특정되지 않았습니다. 

    (2) 탄핵소추의결서의 소추사유에는 피청구인이 ‘‘복합 생활체육시설 추가대상지(안) 검토’ 등 47회에 걸쳐 비밀을 담고 있는 문서를 누설하여 형법상의 공무상비밀누설죄를 범하였다고 하였으나, 2017. 2. 1.자 준비서면, 2017. 2. 23.자 종합준비서면 등에서는 누설하였다는 문서를 광범위하게 열거하고 있습니다. 그러나 위와 같이 추가로 기재된 문서들은 소추사유의 추가에 해당하여 심판대상으로 삼아서는 안 됩니다. 

    나. 사실관계

    ○ 피청구인은 2013. 2. 25. 대통령으로 취임한 이후 비서관인 정호성에게  연설문의 표현에 관해서 최서원에게 의견을 구해보라고 얘기를 한 사실이 있었을 뿐이지, 2017. 1. 13.자 청구인의 준비서면 별지1.에 기재된 47건의 문건(이하 ‘47건의 문건’ 이라 합니다)을 일일이 최서원에게 전달하여 의견을 물어보라고 지시한 사실은 없었습니다. 

    ○ 문서유출 및 공무상 취득한 비밀 누설의 사례인 2013. 10. 2.자 ‘복합생활시설 추가대상지(안) 검토’는 최서원이 개인적인 관심으로 정호성에게 ‘가까운 곳에 애들이 승마도 하고 운동도 하고 뛰어놀 수 있는 근린체육시설을 지어서 운영을 하다가 국가에 기부체납할 수 있는 국유 부지를 알아봐 달라’고 부탁을 하여 정호성이 이를 국토부에 알아본 결과를 최서원에게 임의로 전달할 것으로써 피청구인과는 아무런 상관이 없는 일이었습니다. 즉 정호성에 대한 피의자신문 내용을 보면 서성환 장관이 피청구인으로부터 ‘알아보라’고 지시를 받았다고 한 내용은 ‘뚝섬 승마장 부지 관련 현황’이었고, 정호성이 최서원으로부터 부탁을 받은 것은 ‘‘복합생활시설 추가대상지(안)’으로 그 대상이 다릅니다. 위 승마장 관련 보고는 2013. 8. 경인데 반하여 위 복합생활시설관련은 2013. 9. 및 2013. 10.경이어서 결국 피청구인이 서성환 장관에게 한 지시와 최서원이 정호성에게 부탁한 내용은 상호 다른 것임을 알 수 있습니다(정호성에 대한 제7회 피의자신문조서, 3648-3655쪽).

    청구인은 정호성의 문건 유출은 모두 피청구인의 지시에 의한 것임이 분명하다고 하면서 그 근거로 정호성이 피의자신문에서 “문: 피의자가 최순실에게 문건을 보내주고 의견을 듣는 것은 대통령의 뜻인가요, 아닌가요. 답: 대통령님의 뜻인 것은 맞습니다”라는 진술이 이를 뒷받침한다고 합니다(2017. 2. 23.자 준비서면-종합-). 
       그러나 이는 피청구인이 최서원으로부터 의견을 들어보라고 하였던 문서에 관한 진술입니다. 즉, 연설문 등의 일부 표현방법을 국민의 눈높이에 맞추기 위한 검토를 부탁한 자료들이며, 실질적 내용에 관한 의견을 구한 것은 아니였습니다. 검찰에서 정호성에 대하여 신문을 할 때 정호성이 최순실에게 전달한 문서에 대하여 한 가지씩 그 전달 경위를 심문해야 하는데 이를 구분하지 않고 신문을 하여 연설문 이외의 자료들도 마치 피청구인의 지시로 전달된 것처럼 보이고 있을 뿐입니다. 
       또한 청구인은 피청구인의 지시에 의한 것이라는 근거(나아가 정책과 인사에 관한 최서원의 의견이 피청구인에게 미치는 실질적 영향력을 명백히 보여주는 객관적인 예) 중 정호성비서관이 최서원에게 보낸 문자메세지에서 “선생님 VIP께서 선생님 컨펌 받았는지 물어보셔서 아직 컨펌은 못 받았다고 말씀드렸는데 빨리 컨펌 받으라고 확인하십니다”라고 한 것에 비추어 이는 사실이라고 주장합니다〔청구인 제출 2017. 2. 7자 (‘소추사유에 대한 피청구인의 입장’에 대한 반박〕. 심판대상이 되는지 여부를 떠나 살펴보면 (제7회 피의자 정호성에 대한 피의자신문조서, 수사기록 3638면) 위 문자메세지에 의하더라도 어떤 내용의 컨펌인지 분명하지 않습니다. 

    최서원은 18대 대선 당시에 피청구인의 대선활동을 도와주었는데, 이는 피청구인이 여성이라는 점에서 남자 보좌관들이 해줄 수 없는 의상 등에 관해서 조언을 해 주었고, 또한 연설문에 관해서는 일반 국민이 바라보는 관점과 감성적인 부분 등을 표현하는 것에 관해서 도움을 주기도 하였습니다.

    최서원이 연설문에 관한 의견을 정호성에게 주더라도 정호성이 이를 그대로 피청구인에게 보고하는 것은 아니었고, 도움이 될 만한 부분이 있는 경우에 한하여 정호성이 이를 다시 한 번 더 수정을 하여 피청구인에게 보고하였고, 또한 피청구인이 전달받더라도 이를 그대로 사용하는 경우는 거의 없고, 다시 피청구인이 직접 수정하기도 하였고, 또한 연설문이 준비되어 있더라도 연설 현장에서 즉흥적으로 수정하여 연설하기도 하였습니다. 

    피청구인은 대통령으로 취임한 후 연설기록비서관실을 거친 연설문을  정호성을 통하여 전달받았는데 이렇게 전달받은 연설문은 피청구인의 스타일에 맞지 않아서 다시 피청구인이 직접 일일이 표현을 수정하는 일이 많았습니다. 이를 지켜본 정호성은 피청구인에게 괜히 쓸데없는 수고를 끼치는 것 같아 마음이 편치 않아서 조금이라도 피청구인의 마음에 드는 연설문을 드리고 싶었고, 피청구인 역시 연설문을 수정하는 시간을 아껴 다른 국정에 전념하기 위해 정호성에게 최서원의 의견을 들어보라고 하였던 것입니다.

    피청구인은 평소 연설문을 작성함에 있어 감성적이거나 호소력 있는 표현 또는 구어체 표현을 선호하였는데, 이러한 측면에서 문자의 자구나 어순, 표현 등 아주 사소한 부분까지 세세하게 챙기면서 가감, 수정을 하는 스타일이었고, 그러한 과정에서 실수가 있을 것을 우려하기도 하였습니다. 피청구인의 위와 같은 스타일을 잘 알고 있는 사람이 최서원이었으므로 정호성은 최서원을 통하여 이런 내용에 관하여 도움이 될 수도 있다고 생각했던 것입니다. 그 당시의 위와 같은 정황은 정호성이 검찰에서 한 “한번이라도 더 체크를 했다고 생각을 하십니다. 대통령님은 실수를 하지 않기 위해 매번 이것저것 체크를 하시는데 최순실씨한테 한 번 더 상의했다고 보고를 드리면 ‘한 번 더 체크를 하였구나’라고 생각을 하셔서 마음 편해 하셨습니다.”라는 진술[갑 제52호증의 416 정호성 피의자신문조서(제13회) 5360쪽]을 보면 잘 알 수 있습니다.

    또한 피청구인은 정호성에게도 ‘정호성이 평소 피청구인 본인의 연설 스타일을 잘 알고 있었기 때문에 연설문을 올리기 전에 미리 정리를 해서 올리라”고 언질을 하기도 하였습니다.

    피청구인은 1997년도에 한나라당에 입당하여 정치생활을 시작하면서 수많은 연설을 한 경험이 있으므로 최서원의 도움 없이도 훌륭한 연설문을 작성하는 데에 전혀 문제가 없었음에도 국민들의 공감을 조금이라도 더 얻어낼 수 있는 연설문을 작성하기 위하여 여러 방면에서 의견을 듣는 차원에서 최서원의 의견을 듣고 참고하였던 것입니다.

    최서원 역시 연설문을 확인하고 이와 관련하여 참고할 사항이 있으면 의견을 주었던 것 뿐이지, 실질적으로 당해 문건 안에 포함될 내용에 대한 전반적인 의견을 준 적은 없었습니다. 즉, 최서원은 연설문의 내용을 전반적으로 수정할 능력은 없었고, 다만 일반 국민들이 이해하기 쉽도록 한다는 측면에서 자구 등을 수정하는 의견을 준 정도였습니다.

    피청구인이 취임 초기까지 연설문의 일부 표현에 대해 최서원으로부터 의견을 구하기도 하였지만, 그 후에는 정호성의 개인적인 판단으로 최서원에게 이를 보내 의견을 구한 것입니다. 그 이유에 대하여 정호성은 ‘피청구인이 연설기록비서관실에서 다듬어 보고한 연설문의 자구를 수정하는데 많은 신경을 쓰며 귀중한 시간을 할애하는 경우가 많은 것을 보게 되자, 조금이라도 피청구인에게 도움이 되어야겠다는 생각에서 이전부터 피청구인의 메시지 표현 방법에 익숙한 최서원에게 의견을 달라는 취지에서 그 초안을 보낸 것’이라고 설명을 하고 있으며(제52호증의 287, 정호성, 제6회 피의자신문조서 3300면) 최서원으로부터 들은 것은 문구나 표현에 관한 것이었을 뿐 내용에 관한 것은 아니었습니다.이러한 과정에서 정호성은 정부 인선에 관한 내용이나 피청구인의 해외 순방 일정 등 연설문과 관계없는 내용에 관한 문건도 최서원에게 전달하기도 하였는데 이는 피청구인이 지시하거나 의도한 바가 전혀 아니었습니다. 정호성이 이러한 내용의 문건까지 최서원에게 전달한 이유는 정호성이 검찰에서 아래와 같이 진술한 “대통령님이 매번 개개의 사안에 대하여 최서원의 의사를 들어보라고 지시하시는 않으셨지만 큰 틀에서 최서원의 의견을 들어 반영해 달라고 한 적이 있었기 때문에 ‘제가 지나치게 행동’한 것 같습니다”라는 내용과, “대통령은 큰 틀에서 최순실의 의견을 들어보라는 말씀을 하셨는데 제가 그 뜻을 ‘지나치게’ 받아들여 항상 최순실의 의견을 먼저 들어보려고 하였고, 그 의견을 반영해서 대통령님께 보고드렸습니다.”는 내용[갑 제52호증의 281 정호성 피의자신문조서(제5회) 3156쪽, 3157쪽]을 보면 알 수 있듯이, 피청구인이 지시하지도 않은 문건에 관해서 정호성이 임의로 판단하여 최서원에게 문건을 포괄적으로 전달하였던 것입니다

    청구인 측이 근거로 제시한 자료(갑 제52호증의 416,  정호성 제13회 피의자신문조서 5348면 이하)에 의하더라도 정호성은 “대통령님이 최서원의 의견을 들어보았으면 좋겠다고 하였고, 매 건마다 지시하지는 않았지만, ‘큰 틀에서 대통령님의 뜻에 따라’ 보내준 것”이라고 진술하는 한편 특히 연설문·말씀자료 이외의 자료들은 “최서원이 관심을 가질 것 같아서 보냈다”고 진술하고 있어 연설문·말씀자료 이외의 자료들은 피청구인의 지시 없이 정호성 임의로 최서원에게 유출하였다는 취지로 해석하는 것이 타당합니다.

    또한 정호성의 검찰에서의 진술을 보면 최서원이 먼저 어떤 안건에 관해서 궁금해 하면 정호성이 피청구인에게 허락을 받지도 않고 이에 관한 내용이 담긴 문건을 최서원에게 임의로 전달하기도 하였는데 이러한 경우까지 피청구인에게 책임을 물을 수는 없을 것입니다. 

    외국순방 일정에 관한 자료는 피청구인의 의상을 준비하기 위하여 정호성비서관이 의상을 담당하는 최서원에게 참고용으로 제공한 것입니다(제7회 정호성 피의자신문조서, 3656). 의상을 준비하는 최서원에게 그 준비에 참고토록 한 행위를 비밀누설이라고 할 수 없습니다.

    통상 정치인들은 연설문이 국민의 눈높이에서 너무 딱딱하게 들리는지, 현실과 맞지 않는 내용이 있는지에 대해 주변의 자문을 받는 경우가 많이 있고(속칭, 'kitchen cabinet'라고 합니다), 이러한 취지에서 피청구인이 연설문에 대하여 최순실의 의견을 들었던 것으로서 연설의 주체인 대통령이 직접 표현방법에 대하여 의견을 구하는 것을 두고 공무상 비밀누설이라고 할 수 없음은 당연한 것입니다. 

    다. 공무상비밀누설죄의 법리와 평가

    1) 형법상의 공무상 비밀누설에 해당하는지 여부

    가) 공무상 비밀누설죄의 구성요건 해당성 여부

    사실관계는 별론으로 하고, 본건 47건의 문서 전달이 공무상비밀누설죄에 해당하는지를 살펴보겠습니다.

    형법상 공무상비밀누설죄는 ‘공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 때’에 성립하는바,  ‘법령에 의한 직무상 비밀’의 의미에 대하여 형법 학자들의 통설적 견해에 의하면 법령에 의하여 비밀로 분류된 것을 요한다고 해석하고 있고(유기천 324면, 백형구 61면, 정성근/박광민 789면 등) 판례는 ‘법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하는 것이나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것이고, 본 죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀 엄수 의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다‘라고 판시하고 있습니다.(대법원 2003. 6. 13. 선고 2001도1343 등).

    대법원 판례에 따르면 법령에 의한 직무상 비밀의 의미에 대하여 1) 이른바 옷값 대납 사건의 내사 결과 보고서 내용은 비공지의 사실이기는 하나 실질적 비밀로서 보호할 가치가 있는 것이라고 인정할 수 없다고 하고(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002도7339), 2) 차적 조회 시스템을 이용하여 확인한 ‘범죄 현장 부근에서 경찰의 잠복 근무에 이용되고 있던 경찰청 소속 차량의 소유 관계에 관한 정보’는 공무상 비밀에 속하지 않는다고 하고(대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도14734), 3) 검찰 고위 간부가 특정 사건에 대한 수사가 계속 진행 중인 상태에서 해당 사안에 관한 수사책임자의 잠정적인 판단 등 수사팀의 내부 상황을 확인한 뒤 그 내용을 수사 대상자 측에 전달한 행위는 공무상 비밀을 누설한 경우에 해당한다고 하였습니다.(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561).

    판례의 입장은 법령에 의한 직무상 비밀의 의미에 대하여 법령에 의하여 비밀로 분류된 것을 요한다고 하지는 않으면서도 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것이고, 본죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀 엄수 의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이라고 하여 결국 그 내용뿐 아니라 누설 행위로 인하여 어떠한 국가의 기능이 위협받았는지를 종합하여 판단할 것이고 비공지의 사실이라도 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있는 것이어야 한다고 하고 있습니다.

    보안업무규정은 제2조에서 ‘비밀’이란 ‘그 내용이 누설될 경우 국가안전보장에 해를 끼칠 우려가 있는 국가 기밀로서 이 영에 따라 비밀로 분류된 것을 말한다.’고 규정하고 있고, 제4조에서는 위 비밀을 그 중요성과 가치의 정도에 따라 1.Ⅰ급비밀 : 누설될 경우 대한민국과 외교관계가 단절되고 전쟁을 일으키며, 국가의 방위계획·정보활동 및 국가방위에 반드시 필요한 과학과 기술의 개발을 위태롭게 하는 등의 우려가 있는 비밀, 2. Ⅱ급비밀 : 누설될 경우 국가안전보장에 막대한 지장을 끼칠 우려가 있는 비밀, 3. Ⅲ급비밀: 누설될 경우 국가안전보장에 해를 끼칠 우려가 있는 비밀이라고 규정하고 있고, 동 규정 시행규칙 제7조 제3항에서는 ‘규정 제4조에서 규정한 외에 직무수행상 특별히 보호를 요하는 사항은 이를 "대외비"로 하며, 비밀에 준하여 보관한다.’고 규정하고 있습니다. 

     - 또한, 보안업무규정 제8조에서는 ‘비밀은 해당 등급의 비밀취급 인가를 받은 사람만 취급할 수 있다.’고 규정하고 있으며, 제9조 제1항 1호, 제2항 제1호에서는 Ⅰ급비밀 취급 인가권자와 Ⅰ·Ⅱ급비밀 소통용 암호자재 취급 인가권자, Ⅲ급비밀 취급 인가권자와 Ⅲ급비밀 소통용 암호자재 취급 인가권자를 대통령으로 규정하고 있고, 동 규정 제10조 제1항에서는 ‘비밀취급 인가권자는 비밀을 취급하거나 비밀에 접근할 사람에게 해당 등급의 비밀취급을 인가하고, 필요한 경우에는 인가 등급을 변경한다.’고 규정하고 있습니다. 

     - 즉, 위 보안업무규정을 종합해 보면 대통령인 피청구인은 Ⅰ급 내지 Ⅲ급 비밀, 대외비에 대한 취급 인가권이 있으므로 해당 비밀을 취급하거나 비밀에 접근할 사람에게 해당 등급의 비밀취급을 인가할 권한이 있다고 할 것입니다. 

    소추사실의 문건 중에서 순번 12. ‘한미정상회담 및 해외순방 일정 추진(안)’에는 제일 윗 상단의 네모 모양의 박스 안에 ‘Ⅲ급 비밀 CONFIDENTIAL’이라고 기재되어 있으며, 순번 13 ‘창조경제 관련 대통령의 현장 방문 일정 및 방문업체선정내용’에는 왼쪽 윗 상단의 네모 모양의 박스 안에 ‘※ 대외주의 : 복사 등 절대 금지. 행사직후 즉시 파기’라고 기재되어 있으며, 순번 14. ‘제11차 국무회의 자료’, 순번 37. ‘대평원(*순방일정표)’, 순번 39.‘계절풍(*순방일정표)’, 순번 41. ‘북극성(*순방일정표)’의 문건에는 오른쪽 윗 상단의 네모 모양의 박스 안에 ‘대외주의’ 라고 각 기재되어 있으며, 순번 44. ‘멕시코 문화행사(안) 검토 보고’의 문건에는 왼쪽 윗 상단에 ‘<대외주의>’라고 기재되어 있습니다. 

     - 그러나 위 문건은 보안업무규정 시행규칙에서 요구하고 있는 비밀문서의 형식을 갖추고 있지 않아 단순히 위와 같은 문구가 기재되어 있다는 이유만으로 보안업무규정에서의 비밀에 해당된다고 할 수 없습니다. 

    -  순번 12. ‘한미정상회담 및 해외순방 일정 추진(안)’의 경우, ① 보안업무규정 시행규칙 제9조 제1항에서는 ‘모든 비밀에는 일정한 형식의 예고문을 기재해야 한다’고 규정되어 있음에도 이러한 예고문이 기재되어 있지 않으며, ② 동 시행규칙 제31조 제1항에서는 ‘모든 비밀에는 작성 및 접수되는 순서에 따라 관리번호를 부여 해야 한다’고 규정되어 있음에도 해당 문건은 단순히‘2013- ’이라고만 기재되어 있으며, ③ 동 시행규칙 제16조 제1항에서는 ‘전후면의 표지(表紙)와 매면 상하단의 중앙에 별지 제3호서식의 비밀등급표를 등급에 따라 표지한다’고 규정 되어 있는데 별지 제3호의 서식에 따르면 등급표는 가로 5cm, 세로 1cm의 길이로 날인해야 함에도 해당 문건에 기재되어 있는 등급표는 가로의 길이가 4cm가 되지 않은 등급표가 날인되어 있으며, ④ 동 시행규칙 제23조에는 ‘비밀문서가 두 장 이상으로 이루어진 때에는 문서의 중앙하부에 전(全)면수와 그 면의 일련번호를 기입하여야 한다’고 규정되어 있음에도 이러한 일련번호가 전혀 기재되어 있지 않습니다. 

    -  또한, 순번 13 ‘창조경제 관련 대통령의 현장 방문 일정 및 방문업체선정내용’, 순번 14. ‘제11차 국무회의 자료’, 순번 37. ‘대평원(*순방일정표)’, 순번 39. ‘계절풍(*순방일정표)’, 순번 41. ‘북극성(*순방일정표)’, 순번 44. ‘멕시코 문화행사(안) 검토 보고’의 경우에는 ① 보안업무규정 시행규칙 제7조 제3항에서는 ‘규정 제4조에서 규정한 외에 직무수행상 특별히 보호를 요하는 사항은 이를 "대외비"로 하며, 비밀에 준하여 보관한다.’고 규정되어 있음에도 ‘대외비’가 아닌 ‘대외주의’라는 문구가 기재되어 있으며, ② 동 시행규칙 제7조 제4항에서는 ‘대외비 문서에는 일정한 형태의 표시를 그 문서의 표면 중앙상단에 적색으로 표시하고 보호기간을 기입하여야 한다’고 규정되어 있음에도 이러한 형식으로 기재가 되어 있지 않으며, ③ 또한 위 순번 12. ‘한미정상회담 및 해외순방 일정 추진(안)’의 경우처럼 동 시행규칙 제9조 제1항, 제31조 제1항, 동 시행규칙 제 23조을 각 위반하여 문건이 만들어 진 것입니다.

     - 이처럼 순번 12. ‘한미정상회담 및 해외순방 일정 추진(안)’, 순번 13 ‘창조경제 관련 대통령의 현장 방문 일정 및 방문업체선정내용’, 순번 14. ‘제11차 국무회의 자료’, 순번 37. ‘대평원(*순방일정표)’, 순번 39. ‘계절풍(*순방일정표)’, 순번 41. ‘북극성(*순방일정표)’순번 44. ‘멕시코 문화행사(안) 검토 보고’의 문건은 보안업무규정 시행규칙의 비밀문서의 요건을 갖추지 못하였다는 점에서 ‘법령에 의하여 비밀로 규정된 문서’가 아니므로 이를 포함한 소추사실의 47건 문건의 각 내용이 공무상 비밀 누설죄의 ‘비밀’에 해당하기 위해서는 판례에서 요구하는 ㉮ ‘47건의 문건의 내용이 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있다’고 인정되고, ㉯ ‘47건의 문건의 내용을 최서원에게 누설하는 경우 국가의 기능이 위협받을 수 있다’라는 요건을 갖추어야 할 것입니다.

    그런데 소추위원 측에서는 탄핵 심판 과정에서 제출한 준비서면에 첨부된 별지 1.에 47건의 문건을 나열하면서 해당 문건의 공무상 비밀 내용만을 단순히 기재하였을 뿐, 위 내용이 공무상 비밀이 되기 위한‘실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있는지’에 대한 주장 및 입증과 이러한 내용이 최서원에게 누설될 경우 ‘어떠한 국가의 기능이 구체적으로 위협받을 수 있는지’에 대한 주장 및 입증이 전혀 없는 상황입니다. 

    공무상 비밀 누설로 인하여 국가의 기능이 위협받을 수 있는지를 판단함에 있어 비밀의 내용과 누설의 상대방이 누구인지에 따라 그 판단 기준이 달라질 수 밖에 없을 것인데 예를 들면 ① 비밀의 누설이 출판이나 언론 등을 통한 형식으로 이루어져 전 국민을 상대로 누설을 한 경우,  ② 이적 국가를 상대로 누설을 한 경우, ③ 해당 비밀의 내용과 관련이 있는 업무를 담당하고 있는 사람을 상대로 누설을 한 경우 등 여러 가지 경우에 따라 비밀의 누설에 따른 국가의 기능이 어느 정도로 위협받을 수 있는지에 대한 판단은 다를 수밖에 없다고 할 것입니다. 특히, 최서원처럼 공직에 있는 사람도 아닌 평범한 국민을 상대로 한 누설의 경우는 국가의 기능이 위협받을 수 있는 경우가 다른 경우보다는 더욱 줄어들 수밖에 없다고 할 것입니다.

    47건의 문건과 그 문건 내용 중에서 소추위원 측이 주장하는 공무상 비밀 내용과 이에 대하여 피청구인 측이 반박하는 주장은 아래와 같습니다. 기본적으로 47건 모든 문건에 대한 공통적인 주장은 ‘최서원이 47건 문건을 전달받았더라도 이로 인하여 국가의 어떠한 기능도 위협받지 않았다’는 것입니다. 즉, 사인에 불과한 최서원에게 공직자 인선안, 행정부 조직도, 말씀자료, 피청구인의 해외순방 일정 등이 누설되더라도 이로 인하여 국가의 어떠한 기능도 위협받지 않는다는 것입니다. 특히 피청구인과 최서원의 당시까지의 관계 등을 고려한다면 더욱 그러하다고 보아야 합니다. 이하에서는 47건의 문건의 내용이 비밀로써 보호할 가치가 있는지를 중점으로 주장하였습니다.

    위와 같이 47건의 문건의 내용은 ‘실질적으로 비밀로서 보호할 가치’가 없거나 비밀로서 보호할 가치가 있다고 하더라도 이를 최서원에게 누설하였더라도 이로 인하여 국가의 기능이 위협받았다고 할 수 없으므로 이는 공무상 비밀 누설죄의 ‘비밀’에 해당하지 않는다고 할 것입니다.

    또한, 소추의결서에는 비밀문서라는 47건 중 ‘복합 생활 체육 시설 추가 대상지(안) 검토’ 1건에 대하여만 설명을 하면서 나머지 46건에 대하여는 문건의 제목조차 언급하지 않았고, 그 후 2016. 1. 9. 자 및 1. 13. 자 준비서면에서 47건의 문서 내용에 대하여 간략히 설명하여 사실상 소추사유를 준비서면으로 변경하였습니다. 

    ○ 정호성 비서관이 최서원에게 전달했다는 문건이 직무상 비밀에 해당하고 최서원에게 전달한 행위가 누설 행위에 해당하려면 청와대의 문건이라는 이유만으로는 부족하고 그 문건에 담긴 내용, 그 당시 그 내용이 외부에 알려지지 말아야할 이유, 최서원에게 전달함으로써 침해받은 국가적 이익, 최서원이 이를 필요로 하는 외부인에 전달·누설할 가능성 등 공무상비밀누설의 구성요건을 충족한다고 판단할만한 정황 사실이 소상하게 주장·입증되어야 할 것임에도 아직까지 이에 대하여 아무런 설명이 없습니다. 따라서 정호성 비서관의 문건 전달 행위는 법리상으로도 공무상비밀누설죄에 해당하지 않습니다.

    ○ 아울러 연설의 주체인 피청구인이 스스로 참고의견을 듣기 위한 행위를 두고 국가공무원법 제56조 성실의무 및 국가공무원복무규정 제4조의2 비밀엄수의무를 위반하였다고 할 수 없습니다.

    ○ 청구인은 1) 비밀준수의무에 대하여 모든 국가공무원이 비밀 엄수의 의무를 부담하며(국가공무원법 제60조), 피청구인이나 정호성과 같은 특수경력직공무원에게도 비밀엄수의무가 적용되고(국가공무원법 제3조 제1항), 불소추특권을 가지고 있다고 해서 형법 준수의무가 면제되는 것이 아니라고 하면서 피청구인이 이를 미리 정호성을 통하여 최서원에게 알렸으니 위 법에 위배하였다는 것입니다.
       그러나 본건의 경우 연설문의 완성도를 높이기 위하여 연설의 주체가 조언을 구하는 행위를 비밀누설이라고 할 수 없고, 위와 같은 목적 하에 일부 연설문을 최서원에게 전달한 행위를 비밀누설이라고 하려면 그 자료가 최순실을 통하여 비밀을 유지하여야 할 이유에 반하여 외부로 알려졌거나 그럴 가능성이 있었어야 합니다. 그러나 청구인의 주장에 의하여도 그런 일이 있지도 일어날 가능성도 없었습니다.

    나) 위법성 조각사유 여부 - 정당행위와 관련하여

    형법 20조에서는 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다고 규정되어 있습니다.

    앞에서 본 것처럼 보안업무규정을 종합해 보면, 대통령인 피청구인은 Ⅰ급 내지 Ⅲ급 비밀, 대외비에 대한 취급 인가권이 있으므로 해당 비밀을 취급하거나 비밀에 접근할 사람에게 해당 등급의 비밀취급을 인가할 권한이 있다고 할 것입니다. 이를 확대 해석하면 판례가 제시하는 비밀의 요건인 ‘법령상 비밀로 규정되어 있지 않더라도 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있고, 비밀 누설에 의하여 국가의 기능이 위협받을 수 있음이 인정’되는 내용의 경우는 Ⅰ급 내지 Ⅲ급 비밀, 대외비보다 그 중요성과 가치의 정도가 훨씬 낮다는 점에서 이 역시도 대통령에게 이에 대한 비밀 취급을 인가할 권리가 있다고 할 것입니다. 

    설령, 피청구인의 ‘정호성에게 말씀자료에 관해서 최서원의 의견을 구해보라’는 행위가 공무상 비밀누설의 구성요건에 해당하더라도 ① 정당행위의 ‘법령에 의한 행위’라는 관점에서는 이는 보안업무규정에 의하여 비밀 취급을 인가할 권리가 있는 피청구인에 의한 행위였다는 점에서 공무원의 직무집행행위이고, ② 정당행위의 ‘업무로 인한 행위’라는 관점에서는 최서원에게 말씀자료에 관한 의견을 들으려고 했던 것은 피청구인의 업무인 국무회의 등에서 연설을 하는 과정에서 참고하기 위한 행위였고, 또한 피청구인의 일정에 관한 문건이 최서원에게 전달이 된 것도 피청구인의 업무인 해외 순방을 가기 전에 피청구인의 의상을 준비하는데 필요한 행위였다고 할 것입니다.

    위와 같은 사실에다가, 피청구인의 진정한 의도와 목적, 문건 전달의 경위와 이유 등을 종합적으로 고려하면, 피청구인의 행위는 정당행위로써 위법성이 조각된다고 할 것입니다. 

    다) 공무상 비밀누설죄의 고의 인정 여부

    위에서 본 것처럼 본 소추사실에서 공무상 비밀 누설죄의 비밀이 인정되기 위해서는 문건의 내용이 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정되고, 또한 최서원에 대한 비밀 누설에 의하여 국가의 기능이 위협받을 수 있음이 인정되어야 할 것이어야 합니다.

    즉, 피청구인에게 공무상 비밀 누설죄의 고의가 인정되기 위해서는 47건의 문건의 내용이 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있음을 알고 있는 상황에서 위 내용을 최서원에게 누설하게 되면 이로 인하여 국가의 기능이 위협받을 수 있음을 인식해야 할 것입니다.

    피청구인은 1998년 정치에 입문한 이래 18대 대선에서 대통령으로서 당선이 될 때까지 전국의 수많은 국민들에게 정치적 메시지를 전달해 왔습니다. 

    메시지의 컨텐츠는 전문가들로 구성된 보좌진과 의논하여 작성하지만,  전문가들이 작성한 메시지를 일반 국민들의 눈높이에서 조금이라도 더 쉽게 이해할 수 있도록 하기 위하여 피청구인은 최서원에게 이에 대한 소감을 들어보기도 했고, 표현상 조언을 구하기도 했었습니다.

    피청구인이 대통령으로 취임한 직후, 비서진들이 작성한 연설문의 초    안이 피청구인의 국정철학이나 언어습관과 맞지 않는 부분이 있어 일부 연설문의 표현에 대하여 정호성 비서관에게 필요하면 최서원의 의견을 들어 참고하라고 한 사실은 있었는데 이러한 과정에서 정호성이 문건 47건을 임의로 최서원에게 전달하였던 것입니다. 

    피청구인은 최서원에게 연설문의 일부 표현에 대해 의견을 들어보라고 한 것일 뿐 연설문 자체를 전달하라고 한 사실이 없기 때문에 이로 인하여 국가의 어떠한 기능에도 위협이 될 것이라고는 생각도 하지 못하였습니다. 
     
    즉, 피청구인에게는 최서원이 연설문의 일부 표현에 대해 의견을 주는 과정에서 가사 연설문의 일부 내용을 알게 되더라도 이로 인하여 국가의 기능이 위협받을 수 있음을 전혀 인식하지 못하였다는 점에서 공무상 비밀 누설죄의 고의가 인정될 수 없다고 할 것입니다.

    한편, 국가공무원법 제56조(성실의무)는 ‘모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다.’고 규정하고 있는데, 위 성실의무 위반의 경우는 탄핵 소추의결서에 포함되어 있지 않았던 사유이고, 또한 헌법재판소는 탄핵(노무현) 결정에서 ‘헌법 제69조의 직책을 성실히 수행할 의무는 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무가 아니라는 이유로 탄핵심판절차의 판단대상이 될 수 없다’고 판시[헌재 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정]한 바 있어 이에 비추어 보더라도 위 사유는 탄핵심판의 판단범위에 포함될 수 없다고 할 것입니다. 

    국가공무원복무규정 제4조의2(비밀엄수) 위반 역시, 탄핵 소추의결서에 포함되어 있지 않았던 사유이므로 탄핵심판의 판단범위에 포함될 수 없는 것이고, 또한 헌법 제65조의 “법률”이란 단지 형식적 의미의 법률 및 그와 동등한 효력을 가지는 국제조약, 일반적으로 승인된 국제법규를 의미[헌재 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정]하므로 위 법률의 하위규범인 대통령령인 국가공무원복무규정은 탄핵사유의 ‘법률’에 해당하지 않는다고 할 것입니다.

    2) 탄핵사유의 직무집행의 범위와 관련하여

    정호성이 검찰에서 진술한 “대통령님과 친분이 있었기 때문에 대통령님이 선호하시는 표현이 무엇인지 다른 사람보다 익히 잘 알고 있었습니다.”, “이것저것 챙길 일이 무척 많았는데, 대통령님이 개인적인 일까지 믿고 맡기실 분이 최순실 밖에 없었습니다.”,“자연스럽게 대통령님은 대선을 준비하면서부터 최순실로부터 연설에 대한 의견을 구하시게 된 것이고, 대통령 당선 이후에도 연설기록비서관실에서 생산한 말씀자료와 연설문이 미흡하면 최순실로부터 의견을 들어보라고 하신 것입니다.”라는 각 내용 등[갑 제52호증의 238 정호성의 피의자신문조서(제2회) 2545쪽, 2546쪽, 갑 제52호증의 269 정호성의 피의자신문조서(제3회) 2720쪽, 2978쪽]을 보면 알 수 있듯이 피청구인과 최서원은 40년 넘게 친분관계가 있는 상황에서 최서원이 18대 대선과정 당시에 피청구인의 말씀자료에 관한 많은 의견을 주었고, 또한 여성인 피청구인의 사적인 부분도 최서원이 많은 도움을 주기도 하였습니다. 

    - 위와 같이 피청구인과 최서원은 피청구인이 대통령에 당선되기 이전부터 깊은 친분관계가 있었고, 피청구인은 대선 당시부터 최서원으로부터 말씀자료 등과 관련하여 도움을 받은 적이 있었기 때문에 당선이 된 이후에도 자연스럽게 말씀자료 등에 관한 의견을 최서원에게 물었던 것입니다.

    - 정호성 역시 최서원을 1998년도부터 알게 되어 대선과정에서 최서원과 함께 일부 업무를 하면서, 최서원이 피청구인의 연설문에 관한 의견을 주기도 하고, 이를 정호성이 대신 전달하기도 하였으며, 이러한 최서원의 의견을 피청구인이 그 연설내용에 반영을 하기도 하였기 때문에 피청구인이 당선이 된 이후에도 피청구인이 말씀자료를 준비하는 과정에서 최서원의 의견도 참고해 보라고 지시를 하였을 때 이러한 지시를 자연스럽게 받아들였고, 문건 내용이 복잡하거나 전문적인 문건은 최서원이 알 수 없었으므로 간단한 말씀자료 내용 위주로 최서원에게 의견을 물어보았던 것입니다.

    - 즉, 위와 같은 피청구인의 정호성에 대한 ‘최서원의 의견도 참고해 보라고 지시’한 행위는 피청구인이 대통령으로 당선이 된 이후에 새삼스럽게 지시를 한 것이 아닌 당선 이전부터 최서원 간의 친분관계를 고려하여 대통령의 지위가 아닌 사인의 지위에서 정호성에게 얘기를 한 것이었고, 정호성 역시 행정관의 지위에서 최서원에게 의견을 구한 것이 아닌 사인의 지위에서 최서원에게 말씀자료를 주고 이에 관한 의견을 들었다고 볼 여지도 있었던 것입니다.

    헌법재판소가 대통령(노무현) 탄핵 결정에서도 직무집행의 예로 든 것은 ‘각종 단체ㆍ산업현장 등 방문행위, 준공식ㆍ공식만찬 등 각종 행사에 참석하는 행위, 대통령이 국민의 이해를 구하고 국가정책을 효율적으로 수행하기 위하여 방송에 출연하여 정부의 정책을 설명하는 행위, 기자회견에 응하는 행위 등’이었는데(헌재 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정), 이러한 예에 비추어 본 소추사실에서처럼 ‘사인에 불과한 최서원에게 말씀자료에 관한 의견을 구한 행위’를 ‘대통령의 지위에서의 국정활동’이나 ‘대통령의 직무집행행위’로는 보지 않을 여지도 있다고 할 것입니다.

    3) 탄핵사유의 중대성과 관련하여

    헌법재판소는 대통령(노무현) 탄핵 결정에서 대통령에 대한 탄핵이 인용되기 위한 기준을 제시한 바가 있는데 이를 살펴보면 “탄핵심판절차를 통하여 궁극적으로 보장하고자 하는 헌법질서, 즉 ‘자유민주적 기본질서’의 본질적 내용은 법치국가원리의 기본요소인 ‘기본적 인권의 존중, 권력분립, 사법권의 독립’과 민주주의원리의 기본요소인 ‘의회제도, 복수정당제도, 선거제도’ 등으로 구성되어 있다는 점에서(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113, 판례집 2, 49, 64), 대통령의 파면을 요청할 정도로 ‘헌법수호의 관점’에서 중대한 법위반이란, 자유민주적 기본질서를 위협하는 행위로서 법치국가원리와 민주국가원리를 구성하는 기본원칙에 대한 적극적인 위반행위를 뜻하는 것이고, ‘국민의 신임을 배반한 행위’란 헌법수호의 관점에서 중대한 법위반'에 해당하지 않는 그 외의 행위유형까지도 모두 포괄하는 것으로서, 자유민주적 기본질서를 위협하는 행위 외에도, 예컨대, 뇌물수수, 부정부패, 국가의 이익을 명백히 해하는 행위가 그의 전형적인 예라 할 것이다. 따라서 예컨대, 대통령이 헌법상 부여받은 권한과 지위를 남용하여 뇌물수수, 공금의 횡령 등 부정부패행위를 하는 경우, 공익실현의 의무가 있는 대통령으로서 명백하게 국익을 해하는 활동을 하는 경우, 대통령이 권한을 남용하여 국회 등 다른 헌법기관의 권한을 침해하는 경우, 국가조직을 이용하여 국민을 탄압하는 등 국민의 기본권을 침해하는 경우, 선거의 영역에서 국가조직을 이용하여 부정선거운동을 하거나 선거의 조작을 꾀하는 경우에는, 대통령이 자유민주적 기본질서를 수호하고 국정을 성실하게 수행하리라는 믿음이 상실되었기 때문에 더 이상 그에게 국정을 맡길 수 없을 정도에 이르렀다고 보아야 한다. 결국, 대통령의 직을 유지하는 것이 더 이상 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없거나 대통령이 국민의 신임을 배신하여 국정을 담당할 자격을 상실한 경우에 한하여, 대통령에 대한 파면결정은 정당화되는 것이다.”라고 판시한바 있습니다(헌재 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정). 헌법 제66조 제2항  및  제69조 에 규정된 대통령의 '헌법을 준수하고 수호해야 할 의무'는 헌법상 법치국가원리가 대통령의 직무집행과 관련하여 구체화된 헌법적 표현이다. 헌법의 기본원칙인 법치국가원리의 본질적 요소는 한 마디로 표현하자면, 국가의 모든 작용은 '헌법'과 국민의 대표로써 구성된 의회의 '법률'에 의해야 한다는 것과 국가의 모든 권력행사는 행정에 대해서는 행정재판, 입법에 대해서는 헌법재판의 형태로써 사법적 통제의 대상이 된다는 것이다. 이에 따라, 입법자는 헌법의 구속을 받고, 법을 집행하고 적용하는 행정부와 법원은 헌법과 법률의 구속을 받는다. 따라서 행정부의 수반인 대통령은 헌법과 법률을 존중하고 준수할 헌법적 의무를 지고 있다. '헌법을 준수하고 수호해야 할 의무'가 이미 법치국가원리에서 파생되는 지극히 당연한 것임에도, 헌법은 국가의 원수이자 행정부의 수반이라는 대통령의 막중한 지위를 감안하여  제66조 제2항  및  제69조 에서 이를 다시 한번 강조하고 있다. 이러한 헌법의 정신에 의한다면, 대통령은 국민 모두에 대한 '법치와 준법의 상징적 존재'인 것이다. 이에 따라 대통령은 헌법을 수호하고 실현하기 위한 모든 노력을 기울여야 할 뿐만 아니라, 법을 준수하여 현행법에 반하는 행위를 해서는 안 되며, 나아가 입법자의 객관적 의사를 실현하기 위한 모든 행위를 해야 한다.  

    위 기준에 따라 피청구인에게 탄핵이 인용될 정도의 탄핵사유가 있는지를 검토해 보면, 가사 피청구인이 ‘정호성에게 청와대 관련 문건을 최서원에게 전달하라고 지시하였다고 하더라도 이러한 행위’는 헌법재판소가 기존에 제시하였던 법치국가원리의 기본요소인 ‘기본적 인권의 존중, 권력분립, 사법권의 독립’과 민주주의원리의 기본요소인 ‘의회제도, 복수정당제도, 선거제도’등에는 적극적으로 위배되지 않아 헌법수호의 관점에서의 중대한 법 위반은 인정될 수 없다고 할 것입니다.

     - 그렇다면 ‘헌법수호의 관점에서 중대한 법위반에 해당하지 않는 그 외의  행위유형’에 포함될 수 있는지가 문제가 되는데, 헌법재판소에서 제시하는 유형인 ① 대통령이 헌법상 부여받은 권한과 지위를 남용하여 뇌물수수, 공금의 횡령 등 부정부패행위를 하는 경우, ② 공익실현의 의무가 있는 대통령으로서 명백하게 국익을 해하는 활동을 하는 경우, ③ 대통령이 권한을 남용하여 국회 등 다른 헌법기관의 권한을 침해하는 경우, ④ 국가조직을 이용하여 국민을 탄압하는 등 국민의 기본권을 침해하는 경우, ⑤ 선거의 영역에서 국가조직을 이용하여 부정선거운동을 하거나 선거의 조작을 꾀하는 경우인데, 본 소추사실과 관련되어 해당될 수 있는 유형은 ②번째 유형인 공익실현의 의무가 있는 대통령으로서 명백하게 국익을 해하는 활동을 하는 경우일 것입니다. 

    -  그런데 피청구인은 ① 최서원이 문건을 다른 곳에 유출하거나 이를 이용하여 사익을 취하려고 했음을 알지 못하고 단순히 말씀자료에 참고하기 위한 공적인 업무 목적으로 전달했을 뿐이라는 점, ② 44건의 문건 중 상당수는 전달 시점 이후 하루, 이틀 뒤에는 대중에게 어차피 공개될 내용이었다는 점, ③ 44건의 문건을 최서원에게 전달함으로 인하여 피청구인이 개인적으로 이득을 취한 사실 역시 전혀 없었다는 점, ④ 44건의 문건이 최서원에게 전달된 시기는 2013년도에 37건, 2014년도에 6건, 2016년도에는 4건에 불과하여 대부분 현재로부터 3년 내지 4년 전에 대부분 전달이 된 것인데 그 동안 최서원이 이러한 문건을 이용하여 개인적인 사익을 취했다는 사실 역시 인정되지 아니하고, 또한 이로 인하여 어떤 국익의 침해가 있었다는 사실 역시 주장, 입증된 바가 없다는 점 등에 비추어 본다면, 피청구인의 행위는 명백하게 국익을 해하는 활동에 해당하지 않으므로 결국 피청구인에게는 탄핵이 인용될 만한 중대한 법위반이 있다고 할 수 없습니다.

    2. 사인에게 국정을 맡긴 행위

    가. 소추위원 측의 주장 

    1) 각종 연설문, 정책 및 인사자료를 최서원에게 보내 국정개입 허용

    2) 최서원의 의도대로 문체부 고위 공직자 등을 임명

    3) 기타 최서원의 능동적 국정개입 허용

    4) 위와 같은 피청구인의 행위는 민간인 최서원 등으로 하여금 국가정책과 공직인사를 좌지우지하도록 함으로써 국민주권주의(헌법 제1조), 대의민주주의(헌법 제67조 제1항), 법치국가원칙, 자유민주적 기본질서(헌법 전문), 평등원칙(헌법 제11조 제1항), 헌법수호 및 준수의무(헌법 제66조 제2항, 제69조)를 위배한 것임.

    5) 피청구인이 문건유출을 통하여 최서원으로 하여금 국정에 개입토록 한 것이 아니라는 점에 대하여는 위 1항에서 밝힌 바와 같고, 피청구인이 임명한 문체부 공무원을 최서원의 의도대로 임명함으로써 사인에게 국정을 맡긴 것이 아니라는 점에 대하여는 ‘Ⅲ. 대통령의 권한남용 1.공무원의 임면권 남용’ 부분을 참조하여 주시기 바랍니다. 

    나. 법리적인 측면 (주로 헌법적인 관점에서)

    먼저 위 ‘3) 기타 최서원의 능동적 국정개입 허용’ 부분과 소추위측 2017. 2. 23.자 종합준비서면 ‘Ⅰ. 2. 다. 청와대 방문을 통한 국정개입’은 탄핵소추의결서에 포함되어 있지 않고, 국회의 탄핵의결 이후 사후적으로 추가된 것이어서 이 사건 탄핵심판 절차에서 판단의 대상으로 삼을 수 없는 것입니다. 
    또한 위 내용이 설혹 판단의 대상이 된다고 하더라도 소추위측 2. 1.자 준비서면 기재에 의하면 최서원이 관여한 행위는 3회에 불과하여 능동적으로 국정에 개입하였다는 소추사유는 소추사유 자체로도 명백히 이유가 없고, 그 내용도 국가정책에 관한 것이 아니라 정무적 내용, 즉 피청구인의 정치적 행위에 대한 의견을 개진한 것에 불과하여 최서원이 국정에 개입하였다는 구체적 설시로 보기에 부족하므로 각하의 대상이 된다고 할 것입니다. 

    1) 국민주권주의(헌법 제1조 제2항)와 대의민주주의(헌법 제67조 제1항) 위반과 공무원 임명권(헌법 제78조) 남용과 관련하여

    소추위원 측은 ‘피청구인이 민간인 최서원 등의 국정을 농단하여 부정을 저지르고 국가의 권력과 정책을 최서원 등의 사익추구의 도구로 전락하게 하여 피청구인이 대통령으로서 국민으로부터 위임받은 권력을 민간인인 최서원 등 사인이나 사조직에게 재위임하여, 피청구인 자신에게 권력을 위임하면서 헌법을 수호하고 국민의 자유와 복리의 증진을 위하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것을 기대한 주권자의 의사에 반하여, 국민주권주의(헌법 제1조 제2항) 및 대의민주주의(헌법 제67조 제1항)의 본질을 훼손하였다’고 주장하고 있습니다.

    소추위원 측이 주장하는 ①‘각종 연설문, 정책 및 인사자료를 최서원에게 보내 준 행위’와 ②‘최서원의 의도대로 문체부 고위 공직자 등을 임명’했다는 사실만으로 피청구인이 대통령으로서 국민으로부터 위임받은 권력을 민간인인 최서원 등 사인이나 사조직에게 재위임하였다고 보는 것은 실제 사실을 왜곡 또는 지나치게 과장하여 주장하고 있는 것으로써 이로 인한 국민주권주의(헌법 제1조 제2항) 및 대의민주주의(헌법 제67조 제1항)위반은 도저히 인정할 수 없습니다. 

    헌법 제1조(국민주권주의) 위배 여부와 관련하여

    - 헌법 제1조는 제1항에서 ‘대한민국은 민주공화국이다.’, 제2항에서 ‘대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.’고 규정하고 있습니다.

    - 국민주권주의란 ‘주권(국가의 최고결정권력)이 국민에게 귀속’되어, 국가권력의 근원과 주체는 신이나 군주가 아니라 국민이며 국민만이 국가의 정치적 지배(국가권력)에 정당성을 부여할 수 있다는 원리입니다. 민주주의에서 정치적 지배는 선험적으로 또는 전통적으로 정당화되는 것이 아니라 단지 정치적 지배를 받는 자의 ‘동의’에 의하여 정당화된다는 것이고, 또한 국민주권주의는 국가권력의 행사방법(대의민주제냐 직접민주제냐)을 규정하는 원리가 아니라 단지 국가권력의 정당성에 관한 원리입니다. 

    - 위와 같은 국민주권주의 의미에 비추어 소추위원 측이 주장하는 ‘국민주권주의 위배’가 본 소추사실에서 인정되기 위해서는 피청구인인 대통령이 ‘신이나 군주’를 자처하면서 자신이 행사하는 권력의 근원이 ‘국민’이라는 점을 부정하는 발언이나 행동을 하거나 또는 사인인 최서원이 대통령에게 단순이 의견을 주는 정도가 아니라 섭정의 수준에 이를 정도로 국정에 관여하였음이 인정되어야 할 것입니다. 

    헌법 제67조 제1항(대의민주주의) 위배 여부와 관련하여 

    - 헌법 제67조 제1항은 ‘대통령은 국민의 보통‧평등‧직접‧비밀선거에 의하여 선출한다.’고 규정하고 있고, 이 조항은 국민이 선거를 통하여 대표자(대통령)를 선출하고 그 대표자로 하여금 국가의사를 결정하도록 하는 대의민주주의 원리를 우리 헌법이 채택하고 있음을 나타내는 조항입니다.

    - 그러나 대의민주제를 구성하는 구체적인 선거원칙이 아니라, 단순히 원리로서의 대의민주주의로부터 대통령이 부담해야 할 구체적인 행위명령이나 행위금지가 직접적으로 도출되기는 어렵다고 할 것입니다. 다만, 청구인은 국민이 선거를 통하여 대통령으로 하여금 국가의사를 결정하도록 위임했음에도 불구하고 대통령이 민간인 최서원으로 하여금 국가의사를 결정하도록 재위임하였기 때문에 대의민주주의 원리를 위배했다고 주장하는 것으로도 보입니다.  

    - 그러나 이런 의미에서 대의민주주의 위배가 인정되기 위해서는 적어도 대통령이 독자적인 결정을 내리지 못한 채 어떤 은폐된 비선조직에 휘둘려 그 비선의 의사에 좌지우지되었다는 사실, 그리하여 그 비선이 대통령의 의사를 지배하였다는 사실이 인정되어야 할 것입니다.

    위와 같은 국민주권주의 및 대의민주주의의 의미에 비추어 청구인에 대한 국민주권주의 및 대의민주주의 위반이 각 성립되기 위해서는 본 소추사실 중 ① ‘각종 연설문, 정책 및 인사자료를 최서원에게 보내 준 행위’와 관련해서는 피청구인이 ‘위 연설문, 정책 및 인사자료’를 최서원에게 주었음이 일단 인정되어야 하고, 또한 최서원이 이러한 문건을 바탕으로 피청구인의 의사를 완전히 지배하여 국정운영에 적극적으로 개입되었음이 인정되어야 할 것입니다. 또한 본 소추사실 중 ② ‘최서원의 의도대로 문체부 고위 공직자 등을 임명한 행위’와 관련해서도 최서원이 최서원 등의 사익추구를 위하여 피청구인의 의사를 완전히 지배하여 피청구인이 최서원의 추천한대로 공직자를 임명하였음이 인정되어야 할 것입니다. 

    우선 최서원이 소추사실의 문건 47건을 이용하여 국정운영에 개입했는지를 살펴보면 정호성은 검찰 조사 당시에 최서원에게 위 문건을 전달했음을 인정하면서 최서원이 위 문건에 관하여 정호성에게 의견을 준 사실이 있는지에 관해서 대부분 기억이 나지 않거나 그러한 의견을 준 사실이 없다고 진술[갑 제52호증의 416 정호성 피의자신문조서 13회]하였는데, 이러한 진술에 비추어 보더라도 최서원이 정호성으로부터 문건을 전달 받아 명시적으로 의견을 주었음이 인정될 수 있는 것은 5건 미만에 불과한 사실을 알 수 있고, 이러한 정황만을 보더라도 최서원이 위 문건을 이용하여 국정 운영에 개입하였다는 주장은 부당하다고 할 것입니다.

    또한, 소추사실 중 ‘최서원의 의도대로 문체부 고위 공직자 등을 임명한 행위’와 관련해서는, 피청구인이 차은택을 문화융성위원회 위원, 문화창조융합본부장으로, 김종덕을 문화관광체육부 장관으로, 김상률을 청와대 교육문화수석비서관으로, 송성각을 한국콘텐츠진흥원장으로, 김종을 문화관광체육부 제2차관으로 임명한 것은 인정합니다. 그러나 피청구인은 위 차은택 등을 최서원을 통해 추천받은 사실이 없을 뿐만 아니라, 아래와 같은 내용의 경력이 있는 사람들이었고, 인사검증과 국회청문회 등을 거쳐 피청구인이 임명을 한 것일 뿐, 최서원의 지시가 있었다거나 최서원이  실질적으로 인사를 한 것이라는 주장은 도저히 납득할 수 없다고 할 것입니다.

    - 피청구인은 여러 경로를 통해 차은택, 김종덕, 김상률, 김종 등을 추천을 받은 후 이들에 대한 인사검증과 평판을 감안하여 임명을 하였으며, 이들이 최서원과 친분이 있었는지, 지인인지 여부에 대하여는 알지 못하였고,  이들이 임명된 이후 최서원 등과 함께 사익을 추구하기 위한 행위를 할 것이라는 것 역시 전혀 알지 못하였습니다. 

    위와 같은 사실을 종합해 본다면 피청구인이 연설문의 일부 표현에 대해 최서원의 의견을 들어보라고 한 사실만으로는 피청구인이 국민주권주의나 대의민주주의를 위반하였다고 볼 수 없는 것입니다. 

    공무원 임면권(헌법 제78조)의 남용과 관련해서, 헌법 제78조에서는 대통령의 공무원 임면권을 규정하면서도 임면 과정에서는 헌법과 법률에 따라야 한다는 제한을 두고 있습니다. 앞서 본 바와 같이 피청구인이 차은택 등을 임명하는 과정에서 헌법이나 법률을 위배한 사실은 전혀 없고, 차은택 등은 해당 직위에 임명될 수 있는 충분한 능력이 있는 사람들이므로 피청구인이 위 차은택 등을 임명하였더라도 이에 관한 공무원 임명권을 남용했다고는 볼 수 없다고 할 것입니다. 

    2) 헌법 수호 및 준수 의무(헌법 제66조 제2항, 제69조) 및 법치주의 위반과 관련하여

    헌법 제69조의 헌법 준수의무와 관련하여

    - 헌법 제69조는 “대통령은 취임에 즈음하여 다음의 선서를 한다. ‘나는 헌법을 준수[할] … 것을 국민 앞에 엄숙히 선서합니다.’”고 규정하고 있습니다.

    - 헌법재판소는 대통령(노무현) 탄핵 2004헌나1 결정에서, 헌법 제69조의 헌법준수의무 위반을 탄핵사유로 인정한 바 있는데 즉, ‘헌법준수의무는 법치국가원리가 대통령의 직무집행과 관련하여 구체화된 헌법적 표현으로서, 대통령은 헌법과 법률을 존중하고 준수할 헌법적 의무를 진다’고 판시하였습니다.

    - 그러나 헌법재판소의 위 판시는 행정부 수반으로서 대통령의 ‘법존중 의무와 법집행 의무’를 확인하는 과정에서 나온 것입니다. 즉 ‘대통령은 설사 특정 법률에 대하여 위헌의 의심이 있다 하더라도, 헌법재판소에 의하여 법률의 위헌성이 확인될 때까지는 법을 존중하고 집행하기 위한 모든 노력을 기울여야 한다’고 하면서 중앙선거관리위원회의 선거법위반 결정에 대하여 대통령이 유감을 표명하면서 현행 선거법을 ‘관권선거시대의 유물’로 폄하하는 구체적인 행위에 대하여 ‘법존중 의무 위배’를 인정한 것입니다. 또한 대통령이 헌법상 허용되지 않는 재신임 국민투표를 제안한 행위는 그 자체로서 헌법 제72조에 반하는 것이라고 판단하면서 함께 헌법 69조의 헌법 준수의무 위반을 인정하였던 것입니다.

    - 원칙적으로 헌법 제69조의 헌법준수의무는 그 내용의 포괄성, 추상성, 지침성으로 말미암아 그로부터 대통령의 정책수립 및 집행의 방향을 제시해 주는 것일 수는 있어도 대통령이 부담해야 할 구체적이고 특정한 행위의무를 도출해 내기는 어렵다고 할 것입니다. 따라서 그 자체만으로는 탄핵사유로 삼을 수 없고, 단지 그것을 구체화하는 보충적 규범 또는 하위규범의 위반이 확인될 때 그와 더불어 그 위반이 거론되거나 구체적인 규범 위반을 판단하는 잣대로 기능할 수 있을 뿐이라고 보아야 합니다. 그렇지 않으면, 탄핵제도는 ‘대통령이 헌법준수의무를 위반하였기 때문에 헌법을 위반하였다’는 논리적 동어반복에 빠지게 될 뿐만 아니라, 무엇보다도 우리나라 탄핵제도의 근본성격을 뒤바꾸는 중대한 결과를 초래할 것입니다.

    - 즉, 그러한 추상적 ‧ 지침적 헌법규정은 우리나라 탄핵제도를 법적 책임이 아닌 정치적 책임추궁제도로 둔갑시키는 마술도구가 될 수 있을 것이며, 헌법 제69조의 포괄성, 추상성, 전흡수성(全吸收性)으로 말미암아 탄핵대상자의 모든 행위가 포착될 수 있어 탄핵사유가 전혀 특정되지 않게 되는 것입니다. 이렇게 되면 대통령은 ‘헌법준수의무’라는 탄핵의 그물망에서 빠져 나갈 길이 없게 되고, 국회는 마음만 먹으면 그 자체로는 법적 탄핵사유에 해당하지 않아 정치적 책임추궁에 그쳐야 할 실정, 불성실 등을 ‘헌법이나 법률 위배’로 포장하여 대통령을 교체할 수 있게 될 것임이 명백하다고 할 것입니다.

    - 즉, 헌법 제69조의 헌법준수의무 위배는 그 자체만으로는 탄핵사유로 삼을 수 없고, 단지 그것을 구체화하는 다른 보충적 규범이나 하위규범의 위반이 확인될 때 그와 더불어 그 위반이 거론될 수 있다고 보아야 할 것이고, 헌법재판소가 대통령(노무현) 2004헌나1 탄핵 결정에서 구체적인 법존중의무 위배 또는 헌법 제72조 위배를 인정하면서 함께 헌법 제69조의 헌법준수의무 위배를 판단한 것도 같은 취지입니다.

    - 따라서 본 사건에서 소추위원은 헌법 제69조의 헌법준수의무 위배를 분리하여 개별적으로 주장하고 있으나, 이미 다른 헌법위배를 이미 주장하고 있으므로 달리 제69조의 위배를 논의할 실익은 없다고 할 것입니다.

    헌법 제66조 제2항의 헌법 수호의무와 관련하여

    - 헌법재판소는 대통령(노무현) 탄핵 결정 사건에서 헌법수호 및 준수의무(헌법 제66조 제2항, 제69조)와 법치주의의 의미에 관해서 “헌법 제66조 제2항 및 제69조에 규정된 대통령의 헌법을 준수하고 수호해야 할 의무는 헌법상 법치국가원리가 대통령의 ‘직무’집행과 관련하여 구체화된 헌법적 표현이고, 헌법의 기본원칙인 법치국가원리의 본질적 요소는 한 마디로 표현하자면, ‘국가’의 모든 작용은 헌법과 국민의 대표로써 구성된 의회의 법률에 의해야 한다는 것을 의미한다”고 판시한바 있습니다(헌재 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정). 
    헌법 제66조 제2항  및  제69조 에 규정된 대통령의 '헌법을 준수하고 수호해야 할 의무'는 헌법상 법치국가원리가 대통령의 직무집행과 관련하여 구체화된 헌법적 표현이다. 헌법의 기본원칙인 법치국가원리의 본질적 요소는 한 마디로 표현하자면, 국가의 모든 작용은 '헌법'과 국민의 대표로써 구성된 의회의 '법률'에 의해야 한다는 것과 국가의 모든 권력행사는 행정에 대해서는 행정재판, 입법에 대해서는 헌법재판의 형태로써 사법적 통제의 대상이 된다는 것이다. 이에 따라, 입법자는 헌법의 구속을 받고, 법을 집행하고 적용하는 행정부와 법원은 헌법과 법률의 구속을 받는다. 따라서 행정부의 수반인 대통령은 헌법과 법률을 존중하고 준수할 헌법적 의무를 지고 있다. '헌법을 준수하고 수호해야 할 의무'가 이미 법치국가원리에서 파생되는 지극히 당연한 것임에도, 헌법은 국가의 원수이자 행정부의 수반이라는 대통령의 막중한 지위를 감안하여  제66조 제2항  및  제69조 에서 이를 다시 한번 강조하고 있다. 이러한 헌법의 정신에 의한다면, 대통령은 국민 모두에 대한 '법치와 준법의 상징적 존재'인 것이다. 이에 따라 대통령은 헌법을 수호하고 실현하기 위한 모든 노력을 기울여야 할 뿐만 아니라, 법을 준수하여 현행법에 반하는 행위를 해서는 안 되며, 나아가 입법자의 객관적 의사를 실현하기 위한 모든 행위를 해야 한다. 
     
    - 즉, 위 헌법재판소 결정에 따른다면 헌법수호의무(헌법 제66조 제2항)는 대통령의 ‘직무’집행과 관련되어야 하고, 법치주의 역시 이와 유사하게 ‘국가’의 모든 작용에 적용되는 원칙으로써 결국 헌법수호나 법치주의 위반은 앞서 보았던 탄핵사유와 유사하게 대통령의 직위에서 행하는 직무집행에 해당함이 전제가 되는 것입니다. 

    - 가사, 본 소추사실에서도 헌법수호 의무(헌법 제66조 제2항) 및 법치주의가 적용될 여지가 있다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피청구인은 형법상의 공무상 비밀누설이나 헌법상의 국민주권주의, 대의민주주의 등을 위반한 사실이 없으므로 헌법수호의무(헌법 제66조 제2항) 및 이에 관한 법치주의 역시 위반한 사실이 없다고 할 것입니다. 

    3) 자유민주적 기본질서(헌법 전문) 위반과 관련하여

    헌법재판소는 “탄핵심판절차를 통하여 궁극적으로 보장하고자 하는 헌법질서, 즉 ‘자유민주적 기본질서'의 본질적 내용은 법치국가원리의 기본요소인 기본적 인권의 존중, 권력분립, 사법권의 독립과 민주주의원리의 기본요소인 의회제도, 복수정당제도, 선거제도 등으로 구성되어 있다는 점에서(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113, 판례집 2, 49, 64 ), 대통령의 파면을 요청할 정도로 '헌법수호의 관점에서 중대한 법위반'이란, 자유민주적 기본질서를 위협하는 행위로서 법치국가원리와 민주국가원리를 구성하는 기본원칙에 대한 적극적인 위반행위를 뜻한다”고 판시한바 있습니다(헌재 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정).  

    ○ 피청구인은 최서원에게 정책 및 인사자료를 건네 준 사실이 없으며 최서원의 청탁으로 문체부고위공직자등을 임명한 사실이 없으므로, 자유민주적 기본질서를 위배한 사실이 없습니다.

    4) 평등원칙(헌법 제11조 제1항) 위반과 관련하여

    소추위원 측은 “피청구인은 애초에 최서원 등을 비호하기 위한 공무원 임면을 통하여 문화체육관광부는 최서원의 조카 장시호가 운영하던  동계스포츠영재센터를 통하여 7억원 여의 보조금을 지급하였고, 또한 문화체육관광부는 2년 동안 국가예산을 들여 개발하던 ‘코리아체조’를 국민체조로 선정하지 않고‘늘품체조’를 국민체조로 선택하였고, 그 당시 문화체육관광부가 지원한 3억 원의 늘품체조 홍보영상 제작비는 늘품체조 동영상을 제작한 차은택의 회사 ‘엔박스 에디트’로 입금되는 등 각종 이권과 특혜를 받도록 방조하거나 조장함으로써 ‘국가가 법집행을 함에 있어서 불평등한 대우를 하지 말아야 한다’는 평등원칙(헌법 제11조)을 위배하고, 정부재정의 낭비를 초래하였다”고 주장하고 있습니다. 헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니고, 법을 적용함에 있어서 뿐만 아니라 입법을 함에 있어서도 불합리한 차별을 하여서는 아니된다는 상대적ㆍ실질적 평등을 뜻하는 것이므로 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 평등원칙에 반한다고 할 것입니다(헌재 2005. 6. 30. 선고 2003헌마841 결정). 위 소추사실의 문화체육관광부의 보조금 지급행위나 국민체조 선정 행위는 수규범자에 대한 권리나 의무를 제한하는 것이 아닌 보조금 지급, 홍보영상 제작비용 지급 등의 시혜적인 혜택을 부여하는 것이므로 이러한 경우 행정청의 재량이 폭넓게 인정되는 경우로써 이에 관한 평등권침해를 판단할 경우에는 엄격한 비례원칙이 아닌 완화된 심사기준인 자의금지의 원칙이 적용된다고 할 것입니다.

    - 일반적으로 자의금지원칙에 관한 심사요건은 ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, ② 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라 할 수 있습니다. 한편, ①의 요건에 관련하여 ‘두개의 비교집단’이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있고, ②의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다고 할 것입니다(헌재 2002. 11. 28. 선고 2002헌바45 결정).

    - 그런데 본 소추사실 중 ‘문화체육관광부가 최서원의 조카 장시호가 운영하던 동계스포츠영재센터를 통하여 7억 원 여의 보조금을 지급한 사실’에 관해서는 동계스포츠영재센터의 비교집단이 누구인지 자체가 불분명하고, 이러한 비교집단과 동계스포츠영재센터 간에 차별취급이 존재하는지 여부와 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지에 대한 아무런 주장, 입증이 없는 상황입니다.

    - 이 심판정에서의 김종의 증언에 의한다면 ‘어느 단체든지 적법한 요건을 갖추어 신청하기만 하면 특별히 그 단체에 문제가 없는 한 보조금 지급이 이뤄지며, 평소 피청구인이 전국체전이나 스포츠 관련 행사에서 늘 스포츠 관련 영재를 키우고 은퇴 선수들의 재능을 활용하여 일자리를 창출하자는 이야기를 하였으므로 김종은 동계스포츠영재센터의 설립 및 운영을 법적으로 도와주는 것은 피청구인의 국정수행을 도와주는 일이라고 생각하였다’고 증언을 한 바 있었습니다. 이에 비추어 보더라도 문화체육관광부에서는 위 동계스포츠영재센터에서 보조금 지급 요건을 갖추어 신청을 하여 이에 특별한 문제가 없는 것으로 판단하여 보조금을 지급한 것으로 보이고, 위와 같은 과정에서 다른 특정 스포츠 관련 단체에 대하여 합리적 근거 없이 차별했다는 사정 역시 전혀 나와 있지 않으므로 위와 같은 보조금 지급이 평등원칙을 위배했다는 주장은 부당하다고 할 것입니다.

    - 또한, 본 소추사실 중 ‘문화체육관광부는 2년 동안 국가예산을 들여 개발하던 코리아체조를 국민체조로 선정하지 않고 늘품체조를 국민체조로 선택하였고, 그 당시 문화체육관광부가 지원한 3억 원의 늘품체조 홍보영상 제작비는 늘품체조 동영상을 제작한 차은택의 회사 ‘(주)엔박스 에디트’로 입금되었다는 사실’에 관해서도 그 비교집단이 누구인지가 불분명하고, 늘품체조가 국민체조로 선정된 과정에서 코리아체조와 관련된 업체들이 어떠한 차별 취급이 존재하는지 여부와 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적으로 볼 수 있는지에 대해서도 아무런 주장, 입증이 없는 상황입니다. 

    - 차은택은 검찰에서 조사 받을 당시에 “대통령이 참석하는 ‘11월 문화가 있는 날’ 행사에서 ‘늘품체조’가 시연된다고 하여 시연 행사에 필요한 ‘늘품체조’ 영상을 제작하고 그 영상제작비 등 명목으로 약 1억 2,400만원을 위 행사의 용역대행사인 (주)블루인마케팅서비스로부터 (주)엔박스에디트 명의 계좌로 송금 받았지만, 정작 ‘늘품체조’ 개발에 들어간 개발비 약 1억 1,000만원은 최서원의 요청으로 포기하였다.”는 취지로 진술하여 늘품체조와 관련하여 손해를 보았다는 취지로 진술하였습니다[갑 제139호증의 353 차은택 피의자신문조서(제6회) 4589쪽, 4590쪽]. 

    - 국민체조를 코리아체조로 할지, 늘품체조를 할지 여부에 관해서는 행정청의 폭넓은 재량이 폭넓게 인정되는 영역으로써 그 당시 문화체육관광부 장관이었던 김종덕은 이 심판정에서 증인으로 나와 그 당시 ‘코리아체조는 재미가 없고 딱딱해서 국민들에게 보급하기에는 부족하다’는 보고를 받았다고 증언을 하였고, 이러한 증언에 비추어 본다면 그 당시 코리아체조보다는 늘품체조를 선정한 적정한 사유가 있었던 것인데 이러한 선정이 어떠한 근거로 평등권 위배인지와 더구나 늘품체조 영상 제작비가 차은택이 운영하는 (주)엔박스에디트 명의 계좌로 약 1억 2,400만원 송금받은 행위가 어떠한 이유로 차은택에 대한 특혜로 볼 수 있는지도 이에 관한 주장, 입증이 전혀 없는 상황입니다.
    헌법재판소 2005. 6. 30. 자 2003헌마841 결정다. 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부 
    (1) 차별취급의 확인과 심사의 기준 
    (가) 심판대상조항은 국내 뉴스통신시장에서 서로 경업자 관계에 있는 청구인 회사와 연합뉴스사 중 연합뉴스사만을 국가기간뉴스통신사로 지정하여 여러 가지 공익적 업무를 위탁하고, 정부와의 뉴스정보 구독계약조건을 법정하여 안정적으로 구독료 수입을 확보할 수 있도록 보장하며, 공익적 업무의 수행과 관련한 비용을 정부가 부담하고, 국가기간뉴스통신사로서의 원활한 업무수행에 필요한 인적ㆍ물적 기반을 갖추도록 공익사업의 수행과 관련한 범위에서 정부가 재정지원을 할 수 있는 법적 근거를 마련하고 있다. 
    따라서 청구인 회사는 연합뉴스사와 마찬가지로 법이 정하는 바에 따라 적법하게 등록한 뉴스통신사로서 서로 경쟁관계에 있음에도, 심판대상조항에 의하여 국가기간뉴스통신사로 지정되지 않은 결과 정부예산의 지원 등 각종 혜택의 수혜대상에서 제외되는 차별취급을 받는다. 
    (나) 헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등원칙은 결코 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니고, 법을 적용함에 있어서 뿐만 아니라 입법을 함에 있어서도 불합리한 차별을 하여서는 아니된다는 상대적ㆍ실질적 평등을 뜻하는 것이므로 합리적 근거 없이 차별하는 경우에만 평등원칙에 반하는 것이다( 헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 102 ; 1999. 9. 16. 98헌마310, 판례집 11-2, 373, 377 등). 
    한편, 법은 헌법 제21조 제3항 의 위임에 근거하여 언론ㆍ출판의 자유의 내용으로서 자유언론제도를 보장하기 위하여 뉴스통신사의 헌법적 지위와 기능을 정하고, 그 운영의 공공성과 보도의 공정성을 확보하며, 정보주권의 수호와 국민 간의 정보격차해소 등을 위하여 뉴스통신사에 대한 진흥방안 등 뉴스통신과 관련한 언론정책의 방향을 형성하는 데 그 입법취지가 있다고 할 것이므로 이러한 영역에서는 입법자에게 입법형성권이 부여되어 있다고 할 것이고, 이에 더하여 심판대상조항의 내용과 같이 뉴스통신사의 권한을 제한하거나 새로이 의무를 부과하는 것이 아니라 국내 뉴스통신시장의 진흥을 위하여 뉴스통신사에 대한 재정지원 등 혜택을 부여하는 것을 내용으로 하는 ‘시혜적 법률’의 경우에는 그 입법형성권의 범위가 더욱 넓어진다고 하겠다. 
    따라서 이하에서는 자의금지원칙에 입각하여 비교집단으로서 청구인 회사와 연합뉴스사가 국가기간뉴스통신사의 지정 및 뉴스통신사의 진흥을 위한 우선적 처우와 관련하여 본질적으로 어떻게 구별되고, 그러한 차이점이 심판대상조항이 정한 차별취급을 정당화할 정도의 합리적 이유를 가지고 있는지 여부에 관하여 본다. 헌법재판소 2002. 11. 28. 자 2002헌바45 결정일반적으로 자의금지원칙에 관한 심사요건은 ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, ② 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 한편, ①의 요건에 관련하여 두개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있고, ②의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다.
    피청구인이 김종을 문화체육관광부 차관, 차은택을 문화융성위원회 위원, 문화창조융합본부장에 ‘임명’했다는 사실만으로 최서원이나 김종, 장시호, 차은택 등과 ‘공모’하여 합리적 근거 없이 다른 단체를 배제하고 동계스포츠영재센터에 보조금을 지급하거나 국민체조로 늘품체조를 선정했다고 판단할 수는 없으므로, 이에 대한 책임을 피청구인에게 물을 수는 없다고 할 것입니다. 

    라. 소추사유의 명확성 및 추가 등 관련

    (1) 소추사유의 명확성 관련

    위 소추사유와 관련하여 탄핵소추의결서에 기재된 구체적 내용은 아래와 같습니다.

    ○ 위 기재내용은 전반적으로 내용이 추상적이어서 소추사유가 명확하지 않습니다. 

     - 최서원과 그의 주변인을 비선실세로서 국가정책, 인사에 관여하게 하였다고 하나 이에 관한 구체적 사실의 설시가 없어 누가 소위 비선실세였다는 것인지 어떤 국가정책결정·인사에 어떤 방법으로 관여하였다는 것인지에 관한 탄핵사유 자체가 불분명하여 헌법조항을 어떻게 위배하였다는 것인지 알 수가 없습니다(최서원 등이 추천한 인물이 청와대 간부, 문화체육관광부의 간부로 임명되었다는 점에 대하여는 따로 살펴보겠습니다). 소추사유로 하려면 그 자체로 헌법에 위배되는 사실을 분명히 적시하여야 함에도 소추서에 적시된 사유가 너무 추상적이어서 소추사유로서 요건을 충족하지 못하고 있는 것입니다.

     - 국무위원이 아닌 최서원에게 국무회의 심의 사항을 미리 알려 심의에 영향력을 행사토록 하였다고 하나, 위에서 본 바와 같이 국무회의 심의사항을 미리 최서원에게 알린 사실이 없으므로, 최서원이 국무회의에 무슨 영향력을 행사한 것인지에 대하여는 탄핵소추사유만으로는 알 수가 없어 어떻게 헌법조항을 위배한 것인지 납득이 되지 않습니다. 

     - 최서원에게 공무상 비밀 내용을 담고 있는 각종 정책 및 인사 문건을 전달· 누설하여 국정개입을 허용하였다고 하나 연설문의 경우 위에서 살펴본바와 같이 그 표현방식에 대한 검토를 위한 것이고, 나머지 자료들의 유출에 대해서는 피청구인이 알지 못합니다. 청구인 주장에 의하더라도 최서원이 중요한 정책 결정에 어떤 내용의 의견을 반영하여 결정된 것인지 또는 고위 공무원 인사에 어떻게 개입하여 인사내용을 좌지우지 하였는지에 대한 설명이 없습니다. 따라서 단순히 최서원에게 청와대 문서가 전달된 것만으로 국정에 개입했다는 주장은 근거가 없습니다.

     - 최서원의 사익을 위하여 사기업에 돈을 갹출, 최서원에 특혜를 주게 하였다는 것이나 이에 관하여는 뒤에서 법률 위배행위(가. 재단법인 미르, 케이스포츠설립·모금관련 범죄 나. 롯데그룹 추가 출연금 관련 범죄 다. 최서원 등에 대한 특혜 제공 관련 범죄)에서 상세히 살펴보는 바와 같이 사실여부를 차치하고 1) 첫째, 재단법인 미르, 재단법인 케이스포츠는 공익재단이고 전경련 회원사가 공익재단을 설립하고 자본금을 출연하게 하는 행위는 공익활동에 기여하게 하는 행위로 범법행위가 아니고 2) 롯데의 추가 출연은 재단법인 케이스포츠에게 전국 5대 거점 지역에 체육시설건립 자금을 지원한 것이며 이는 위와 같은 성격의 공익활동에 기여하게 한 것으로 범법행위가 아니며 3) 나머지 케이디코퍼레이션 등 최서원에게 특혜를 주었다는 행위는 사실이 아니며 설령 사실이라고 하더라도 뇌물을 수수한 것이 아니고, 협박에 의한 강요 또는 실질적으로 위법한 업무처리로서 직권을 남용하여 권리행사를 방해하는 등 행위로도 볼 수 없어 관련 형법에 위반되는 행위가 아니므로 법위반을 전제로 한 헌법위반에도 해당하지 않는 것입니다.

     - 또한, 동계스포츠영재센터, 늘품체조에 문체부가 예산을 지원한 것은 지원요건에 맞아 지원을 한 것이고 이는 문체부가 하는 수많은 지원사업 중 하나에 불과한 것이므로 평등의 원칙을 위배하였다거나 정부재정의 낭비를 초래하였다고 단정할 수 없습니다.

     - 대통령은 국가 행정의 수반으로서 수 백명의 고위공직자에 대한 최종 인사권자입니다. 각각의 자리에 합당한 자격과 능력을 갖춘 인물들을 여러 경로를 통하여 추천을 받은 후 이들을 상대로 세평과 검증을 통하여 후보자를 압축하고 압축된 후보자들 중에서 가장 적합한 인물을 최종적으로 임명을 하는 것입니다.

     - 소추사유에 열거한 김종덕, 김상률, 김종 등의 임명과정에서도 위와 같은 경로를 통하여 최종적으로 임명을 한 것이고, 특히 김종덕 전 문체부 장관의 경우 국회법에 따라 국회 관련 상임위의 인사청문회를 거쳐 임명을 한 것으로 이들에 대한 임명과정이 헌법 관련 조항을 위배한 행위라고 평가할 수는 없는 것입니다.

     - 비호세력을 통해 최서원 등의 사익추구를 방조하거나 조장하였다는 사례로 예컨대 김종 차관은 최서원 추천으로 임명된 이후 약 3년간 문체부 산하 공기업 그랜드코리아레저(GKL)이 창단한 장애인 펜싱팀 대행업체로 최서원이 설립한 더블루케이를 선정하도록 압박하고, 케이스포츠 재단 설립과정을 돕고, 더블루케이에 평창동계올림픽 관련 이권사업을 몰아주었다고 주장합니다.

     - 그러나 케이스포츠 재단은 문체부의 인가를 받은 공익재단으로 그 설립 자체를 범법행위라고 할 수 없습니다. 또한 만약 김종 전 차관이 규정을 위반하거나 직권을 남용하여 최서원을 비호하고, 최서원으로 하여금 각종 불법적 이권을 챙길 수 있도록 하였다면 그러한 행위에 대하여 책임을 물으면 될 것입니다. 하지만, 이들의 이러한 행위에 전혀 관여하지도 않고 알지도 못하는 피청구인에게 이들의 행위에 대하여 책임을 물어 헌법을 위반하였다고 주장하는 것은 자기책임의 원칙에도 반합니다. 

    (2) 청구인이 제출한 2017. 2. 1자 준비서면(소추사유의 유형별 구체화)에 기재한 소추사유 중 탄핵소추의결서에 없던 소추사유

    ○ 소추사유의 추가와 변경에 해당하여 심판대상이 아님

    - 소추사유는 그 자체로 명확하여야 하며 구체화한다는 구실로 준비서면의 제출로 새로운 사실들을 추가하는 행위는 허용되지 않는다 할 것입니다. 형사소송절차에서 공소사실이 불명확한 때는 공소장변경에 의하여 보완하여야 하고, 공소사실과 경합범관계에 있는 다른 범죄사실을 추가할 때는 추가기소의 방법을 택하여야 하는 것과 같은 이유인 것입니다.

    - 2017. 2. 1자 준비서면에서 소추사유를 유형별로 구체화하였다고 하나 위 추가된 소추사유는 단순히 탄핵소추의결서에 기재된 소추사유를 구체화하고 보완하는 차원을 벗어나 새로운 소추사유를 추가하는 행위로 허용될 수 없습니다. 

    - 이 사건의 심판 대상은 당초 국회에서 제출한 탄핵소추의결서에 기재되어 있는 탄핵 소추사유에 한정된다고 보아야 할 것이고, 국회는 원래의 탄핵 소추 발의·의결과 동일한 절차 및 방식을 거쳐 피청구인의 새로운 헌법·법률 위배 행위를 소추사유로 기재한 소추의결서를 소추위원으로 하여금 헌법재판소에 제출하게 함으로써 소추사유를 추가할 수 있을 뿐 국회가 탄핵소추의 발의나 의결 절차를 거치지 아니하고 단순한 의안 채택의 형식으로 소추사유를 추가하는 것은 허용되지 아니합니다.

    - 따라서, 동일한 헌법 또는 법률에 위반되는 사실이라고 하더라도 원래의 소추의결서에 기재되지 않은 위 사실은 헌법재판소의 심판 대상에서 제외되어야 할 것입니다.

    - 소추위 측은 최서원이 정호성을 통하여 국가정책, 주요공무원 인사 등에 관한 광범위한 분야의 국가기밀서류를 사전에 받아 그 실질적 내용을 고쳐 반영하는 등 실질적으로 국정개입을 하였고, 피청구인은 이를 허용하였다고 주장하나, 심판대상이 되는지 여부를 떠나 살펴보면 국가정책 기조 등 본질적 부분을 수정하였다면 어떤 부분을 어떻게 수정하였는지에 대한 적시가 전혀 없고, 무엇을 근거로 그런 주장을 하는지도 분명하지 않습니다.
     
    - 소추위 측은 정호성 전 비서관이 최서원에게 보낸 문자메세지에서 “선생님 VIP께서 선생님 컨펌 받았은지 물어보셔서 아직 컨펌은 못받았다고 말씀드렸는데 빨리 컨펌 받으라고 확인하십니다”라고 한 것에 비추어 이는 정책과 인사에 관한 최서원의 의견이 피청구인에게 미치는 실질적 영향력을 명백히 보여주는 객관적인 예라고 주장합니다〔청구인 제출 2017. 2. 7자 (‘소추사유에 대한 피청구인의 입장’에 대한 반박〕. 심판대상이 되는지 여부를 떠나 살펴보면 (제7회 피의자 정호성에 대한 피의자신문조서 수사기록 3638면) 어떤 내용의 컨펌인지 분명하지 않고, 어떤 근거도 제시하지  못하고 있습니다. 

    - 소추위측은 2016. 12. 27.자 준비서면에서 소추사유를 재구성하면서〔이후에 2017. 2. 1.자 준비서면(소추사유의 유형별 구체화)에서 소추사유를 다시 구성〕 몇 가지 새로운 소추사유를 기재하였습니다. 최서원 등 비선조직에 의한 국정농단에 따른 국민주권주의와 법치주의에 위반된다면서 새로 추가된 소추사실은 다음과 같습니다.

    - 피청구인이 ‘최서원이 국무회의에 영향을 행사하였다는 사실을 특정하여 달라”는 석명권 행사 요청에 소추인 측이 보완한 것으로 보이며, 소추위측은 2017. 2. 1자 준비서면에서 위 사실을 다시 언급하였습니다. 그러나 이는 소추사유의 구체화가 아니라 소추사유를 변경한 것에 해당하므로 새로운 소추의결절차가 없는 이상 심판대상이 아닙니다.

    - 소추위측은 2017. 1. 9.자 준비서면〔정호성, 최서원과 피청구인의 관계(갑 제52호증을 중심으로)〕에서 최서원이 국정에 개입하였다는 근거로 대통령의 연설문 및 말씀자료를 초안의 표현만 수정한 것에 그친 것이 아니라 그 내용을 전반적으로 수정하였다면서 예컨대 2016. 1. 26자 2016년 국가혁신 분야 신년 업무보고 관련 말씀자료는 내용 자체가 추가된 부분이 10곳, 초안에서 삭제된 곳이 1곳이 있었다고 하고, 국정원장 등 인선발표안 역시 최서원이 최종 수정하였다고 하고 있으나,  최서원이 내용을 전반적으로 수정하였다면서도 어떤 내용을 어떻게 수정하였다는 것인지 적시하지 않아 알 수 없습니다.

    마. 소결

    헌법재판소는 ‘헌법재판소의 탄핵심판절차는 법적인 관점에서 단지 탄핵사유의 존부를 판단하는 것이므로, 정치적 무능력이나 정책결정상의 잘못 등 직책수행의 성실성 여부는 그 자체로서 소추사유가 될 수 없어, 탄핵심판 절차의 판단대상이 되지 아니한다.’라고 판시한 바 있습니다. 

    앞서 본 바와 같이 피청구인이 최서원으로부터 연설문의 일부 표현에 대하여 도움을 받은 행위에 대하여 정치적 무능으로 비난을 할 수 있는 것은 별론으로 하더라도 이러한 행위는 국민주권주의(헌법 제1조), 대의민주주의(헌법 제67조 제1항), 법치국가원칙, 자유민주적 기본질서(헌법 전문), 평등원칙(헌법 제11조 제1항), 헌법수호 및 준수의무(헌법 제66조 제2항, 제69조)에 위배되지 않으므로 이를 전제로 한 피청구인에 대한 탄핵소추 사유는 이유가 없다고 할 것입니다.

    아울러 위 소추사유는 명확성의 원칙에 위배되며 국회의 정식 의결절차를 거치지 않은 채 추가된 것이므로 이러한 점에 비추어 보아도 피청구인에 대한 탄핵소추 사유는 이유 없습니다.

    Ⅲ. 대통령의 권한 남용

    1. 공무원 임면권의 남용 행위

    가. 소추사유 

    나. 사실관계

    탄핵소추의결서 소추사유의 구체적 내용은 아래와 같습니다.

    (1) 사실관계

    가) 첫째, 노태강, 진재수 두 사람에 대한 인사조치 지시는 ‘체육계비리를 근절 시킬 방안을 마련하라’는 피청구인의 지시에 대한 불이행 및 두 사람에 대한 공직감찰 결과 비위사실이 적발되어 지시를 한 것입니다
    나) 둘째, 유진룡 장관을 면직한 사유는 개인의 명예와 관련되어 자세하게 밝힐 수는 없으나 소추위 측이 주장하는 것처럼 정유라의 승마대회 입상여부와는 아무런 관련이 없으며 더군다나 승마대회 및 이와 관련된 조사가 있었던 시기는 2013. 4.경 인데 반하여 유진룡 장관이 면직된 시기는 2014. 7.경으로 1년 3개월의 시차가 있었고, 김기춘 비서실장의 1급공무원 일괄사표 압력이 있었다는 시기는 그 이후의 일로서 앞뒤 사건의 연관성이 없습니다. 
    다) 셋째, 1급 공무원 6명의 사표를 제출하게 한 후 그 중 3명을 선별 수리한 이유에 대하여 위 소추사유에서는 승마협회 승부조작 관련으로 설명하다가 뒤에서 볼 소추사유에서는 문화계 지원 배제리스트(소위 블랙리스트)의 적용에 소극적이던 3명을 사직 처리한 것이고 이는 처음부터 블랙리스트 집행에 협조적이지 않았던 고위 공무원을 쫒아내기 위하여 일괄하여 사표를 제출하게 한 것이라고 하여 소추위 측은 주장 자체에서 사표제출과 수리에 관한 경위에 대하여 전후 설명이 모순됩니다.

    (2) 1급 공무원이 국가공무원법상 신분보장의 적용 대상인지 여부

    청구인은 2017. 2. 6.자 준비서면(문체부 1급 공무원에 대한 일괄사표·선별수리의 위법성)에서 문체부 1급 공무원에 대한 일괄사표·선별수리는 위법하여 소추사유에 해당한다고 주장합니다. 국가공무원법 제68조 단서에는 의사에 반한 신분조치 대상에서 1급 공무원은 제외되어 있지만 면직할 경우에는 적어도 직권면직 사유를 정한 국가공무원법 제70조 제1항 제9호에 해당하거나 적어도 이에 준하는 객관적인 사유가 필요하고, 1급 공무원도 일반 시민으로서 평등의 원칙, 행복추구권 등 기본권 보호 필요성이 충분히 고려되어야 한다는 것입니다.
     
    ※ 참고
    법 제68조(의사에 반한 신분조치) 
    공무원은 형의 선고, 징계처분 또는 이 법에서 정하는 사유에 따르지 아니하고는 본인의 의사에 반하여 휴직·강임· 또는 면직을 당하지 않는다. 다만, 1급 공무원과 제23조에 따라 배정된 직무등급이 가장 높은 등급의 직위에 임용된 고위공무원단에 속하는 공무원은 그러하지 아니한다.
    제70조(직권면직)
    ① 임용권자는 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 직권으로 면직시킬 수 있다.
    9. 고위공무원단에 속하는 공무원이 제70조의2에 따른 적격심사 결과 부적격 경정을 받은 때

    그러나 법 제68조 단서에는 의사에 반한 신분조치 대상에서 1급 공무원은 제외하고 있고, 법 제70조 제1항 제9호는 고위공무원의 직권면직 사유에 관한 조항이고 본건에서 해당 공무원은 직권면직된 것이 아닙니다.

    ○ 또 청구인은 문체부 1급 공무원 3명은 강제퇴직된 것이며 이는 실질적으로 직권면직에 해당하고 위법한 조치라고 주장합니다.
     - 반정부 예술인에 대한 지원 배제 정책에 대하여 거부하거나 소극적인1급 공무원 6명에 대한 일괄 사표제출, 3명 선별수리의 방식으로 면직되었는데 이는 헌법상 예술의 자유, 학문의 자유, 표현의 장유를 제한하는 위헌적인 것이며, 국가공무원법상 법령 준수의무(제56조), 소속상관의 직무상 명령에 복종할 의무(제57조), 공정하게 직무를 수행할 의무(제59조), 등 법령을 위반한 위법한 것이라는 주장
     - 즉, 강요된 의원면직은 실질적으로 직권면직에 해당하여 위법하고, 대법원 판례들에 의하면 그러한 경우 위법하다는 사례가 다수 있다는 것입니다.

    그러나 의원면직에 위법한 사유가 있었는지는 해당 공무원에 대한 당시 인사에 관한 전후 상황(소추사유와 준비서면 기재 면직 사유 조차 일치하지 않음), 해당 당사자가 사직원(명예퇴직원)을 낼 당시 어떤 의사였는지를 확인한 후 판단할 사항입니다.

    ○ 소추위측 2017. 2. 7.자 준비서면(‘소추사유에 대한 피청구인의 입장’)에서 노태강, 진재수에 대한 인사조치 이유에 대하여 ‘모철민의 증언(제12회 변론기일)에 의하면 조치 후 당시 홍경식 민정수석으로부터 직무감찰을 하였다고만 들었을 뿐 교체가 필요하다’는 이야기를 들은 적이 없다. 직무감찰에 대하여 상관이 유진룡 장관에게 언급하지 않았던 점에 비추어 직무감찰의 실시는 좌천성 인사조치의 명분에 불과하다고 주장하였습니다. 그러나 정호성의 증언에 의하면 ‘피청구인은 노태강, 진재수에 대한 감찰결과 체육계 비리 척결에 대한 의지가 약하고, 청렴성에 문제가 있다는 민정수석실의 보고를 접하고, 위와 같은 지시를 내렸다’고 증언하였고, 민정수석은 다른 수석에게 직무감찰 결과를 일일이 설명할 필요가 없으며, 유진룡장관은 민정수석의 상사가 아니므로 위 주장은 이유가 없습니다.

    ○ 소추위측은 또한 위 준비서면에서 유진룡 문체부 장관을 전격 면직한 사유는 태권도 선수 아버지 자살사건을 계기로 피청구인으로부터 체육계비리 근절에 관한 지시가 있었으나 이를 잘 이행하지 못하여 면직되었는데 사실은 전반적인 특별감사를 하는 등 그 지시를 잘 수행하였으므로 부당하다고 주장하였습니다. 그러나 체육계 전반적 승부조작 근절에 관한 지시이행 등에 대한 일을 잘하였는지는 인사권인 대통령이 다른 사항과 종합하여 판단할 사항이지 인사대상자가 스스로 판단할 일이 아니므로 이 주장 역시 이유가 없습니다. 

    다. 소추사유의 추가

    ○ 청구인이 제출한 2017. 2. 1자 준비서면(소추사유의 유형별 구체화)에서는 탄핵소추의결서에 없던 사실로서 문체부 1급 공무원 사직 과정, 성명, 직책 등 상세히 언급하면서 사표를 수리한 3명에게 불이익을 준 사유로 ‘블랙리스트 집행에 협조적이지 않았다’는 이유로 변경(종전의 정유라 관련 승마협회 승부조작 조사감사결과 불만에서)하면서 예술활동과 관련하여 친정부적인 예술인만을 육성하는 것으로, 국민전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지는 헌법상 공무원제도에 위반되는 것일 뿐만 아니라, 헌법상 문화국가의 원리에도 위반되고 예술의 자유도 침해하는 것이라고 주장하였습니다.

    ○ 하지만, 이는 소추사유서에서 문체부 1급 공무원 6명에 대한 사표제출 요구 및 3명에 대한 사직처리를 한 이유를 ‘최서원의 딸 정유라 관련 승마협회 승부조작 조사감사 불만에 있다’고 설명하다가, 준비서면에서는 갑자기 ‘블랙리스트 적용에 소극적인 공무원을 쫒아내기 위함이었다’고 변경하여, 주장 자체에서도 이들의 사직의 사유를 정확하게 설명하지 못하고 있을 뿐만 아니라 소추사유의 변경에 해당하여 심판대상에 해당되지 않습니다. 

    라. 헌법위배의 검토 

    (1) 헌법 제78조(공무원 임면권)

    ○ 헌법 제78조는 대통령에게 공무원임면권을 수권하는 조항이고, 그에 따른 공무원임면권은 다른 헌법조항이나 법률의 개별규정에 의하여 제한을 받습니다. 예컨대, 대법원장의 임명에 국회의 동의를 받게 하는 헌법조항(제104조 제1항)이나 직업공무원의 신분보장을 요청하는 직업공무원제도(헌법 제7조 제2항)에 의해 대통령의 공무원임면권은 제한을 받음으로 인하여 대통령이 이러한 다른 헌법상의 제한조항을 위반하여 공무원을 임면했다면, 그 제한조항의 위반을 다투는 것으로 충분하고, 달리 수권조항인 제78조의 위반을 논할 실익은 없다고 할 것입니다. 즉 소추위원측은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건에서 청구인이 제7조 제2항(직업공무원제)를 위반하였다는 취지로 다투고 있으므로, 위 헌법 조항의 위반 여부를 판단하는 것으로 충분하고, 헌법 제78조 위반을 다툴 이유는 없다고 할 것입니다.
     
    ○ 헌법 제78조는 “대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 공무원을 임면한다”고 규정하고 있습니다. 국무위원인 유진룡 장관에 관한 헌법조항으로서 헌법 제87조는 1항에 “국무위원은 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다”, 제3항에 “국무총리는 국무위원의 해임을 대통령에게 건의할 수 있다”고 규정되어 있고, 유진룡은 공무원의 임면 등에 관한 법률인 국가공무원법 제2조 제3항 제1호 가목의 정무직공무원이며, 정무직공무원은 같은 법 제68조에 의한 ‘의사에 반하는 신분조치’를 당하지 않는 공무원에 포함되어 있지 않습니다. 즉 유진룡은 신분보장이 되지 않는 공무원입니다. 따라서 피청구인이 유진룡 장관을 면직한 행위는 헌법과 법률에 위배된 행위가 아닙니다.

    ○ 피청구인이 1급 공무원 3명의 사표가 수리되는 과정에 관여한 사실이 없고, 피청구인이 이에 관여하였다는 점을 입증할 자료도 없으며, 피청구인은 노태강 국장 및 진재수 과장이 체육계 비리 척결에 대한 피청구인의 지시를 성실하게 이행하지 않고, 청렴의무를 위배하였다는 내용을 보고받고 이에 대한 책임을 물어 인사조치를 지시한 것입니다.

    ○ 한편 청구인측은 2015. 2. 1.자 준비서면에서 “피청구인은 헌법 제7조 제2항 및 국가공무원법 제68조에 위배하여 ‘이 사람이 아직도 여기 있어요?’라고 말함으로써 노태강, 진재수가 퇴직할 수밖에 없었다”라고 주장하였습니다. 그러나 피청구인은 이러한 지시를 한 사실이 없으며, 위 부분은 소추사유에 기재되지 아니한 주장으로서 심판의 대상이 될 수 없습니다.

    ○ 설혹 위 부분이 심판의 대상이 된다고 하더라도 피청구인의 노태강, 진재수에 대한 인사조치 지시는 행정부의 수반으로서 국민으로부터 위임받은 정책을 수행하고, 이 과정에서 정책수행능력이 부족하고, 청렴의무를 위반한 공무원에 대한 적절한 조치를 한 것으로 피청구인이 헌법 제78조를 위배한 것은 아닙니다.

    (2) 헌법 제7조 제1항(공무원의 국민전체의 봉사자) 

    ○ 소추위원측이 준비서면에서 주장하는 헌법 제7조 제1항의 점은 피청구인이 문화체육부 장관 유진룡, 노태강 국장 및 소위 ‘블랙리스트’와 관련된 1급 공무원 3명 및 진재수 과장을 자의적으로 면직, 강제적 사표수리함으로써 헌법 제7조 제1항 공무원의 국민전체의 봉사자, 같은 조 제2항의 직업공무원제도를 위배하였다는 것입니다. 그러나 소위 ‘블랙리스트’ 관련 부분은 소추사유에 포함되어 있지 않았으므로 심판대상의 범위에 속하지 아니한다고 할 것입니다.

    ○ 한편 헌법 제7조 제1항은 모든 공직자의 헌법적 지위(국민의 公僕)를 규정한 것이므로 국민의 심부름꾼으로서의 공직자는 특정 개인이나 집단, 정당 등의 부분이익이나 특수이익이 아니라 모든 국민의 이익, 즉 공익을 실현해야 하는 의무와 책임을 지게 되는 것이며, ‘국민전체에 대한 봉사자’는 이러한 공직자의 공익실현의무를 나타낸 것이라 할 것입니다.

    ○ 따라서 공무원의 임면과 복무에 관한 구체적 규율인 국가공무원법의 개별규정 위반을 주장함이 없이, 모든 공직자의 헌법적 지위를 추상적·선언적으로 규정하고 있는 헌법 제7조 제1항 위반을 바로 주장하는 것은 탁핵사유로 삼을 수 없는 사유를 소추사유로 주장하는 것이라 할 것입니다.
     
    ○ 나아가 피청구인이 공무원을 경질한 것은 대통령의 정책수행에 충실하지 못한 공직자를 교체한 것으로서 대통령의 공무원임면권을 정당하게 행사한 것이며, 최서원 등의 사익에 봉사하기 위한 의도나 목적이 전혀 없었습니다. 따라서 이 부분 피청구인의 행위가 헌법 제7조 제1항 위배라고 할 수 없습니다. 

    (3) 헌법 제7조 제2항(직업공무원제)  
     
    ○ 소추위원측은 그 신분이 보장되는 공무원에 대하여 아무런 절차상의 보장도 없이 피청구인의 “나쁜 사람이네”라는 말 한마디로 좌천되고, “이 사람이 아직도 여기 있어요?”라는 말 한마디로 퇴직할 수밖에 없도록 하였다는 이유로 헌법 제7조 제2항의 직업공무원제도를 위배하였다고 주장하는 것으로 보이나 소추위원측은 헌법위배를 주장하기만 할 뿐 그 이유를 구체적으로 설명하지 않고 있습니다. 다만 소추사유에 노태강, 진재수가 퇴직한 경위에 대한 부분이 없으므로 위 부분은 판단대상에 포함되어서는 아니될 것입니다.

    ○ 이 조항은 직업관료(경력직 공무원)를 대상으로 하는 직업공무원제도를 보장하는 것이고, 직업공무원제도란, 국가공권력의 행사를 전문적 지식과 능력, 충성적인 의무이행에 기초하는 공법상의 근무관계에 있는 공무원(경력직 공무원)에게 위임함으로써 안정적이고 효율적인 행정을 확보하고 나아가 정치적 세력에 대한 균형적 요소로 기능하게 하고자 하는 제도입니다(95헌바48). 

    ○ 그러나 만일 소추위원측의 주장처럼 절차상의 보장 없이 인사조치가 이루어졌다면 국가공무원법의 신분보장규정에 근거하여 권리구제절차(행정소송 혹은 헌법소원)에서 그 위법성 내지 위헌성 여부를 따지는 것은 별론으로 하더라도, 대통령의 인사조치가 절차상의 하자가 있다는 이유로 헌법 제7조 제2항 위반이라고 주장하여 탄핵소추사유로 삼을 수는 없다고 할 것입니다. 

    ○ 탄핵소추사유로서 헌법 제7조 제2항 위배가 인정되기 위해서는 적어도 대통령이 직업공무원제도의 헌법적 보장내용인 ‘정치적 중립성’을 의도적으로 심각하게 훼손하는 조치를 취했거나 또는 ‘신분보장’을 제도적으로 부정하거나 박탈하려는 계획을 세우고 실천함으로써 직업공무원제도의 헌법정신을 훼손하는 수준이어야 할 것입니다. 이러한 사정이 엿보이지 않는 이상, 피청구인의 개별적인 인사조치가 헌법 제7조 제2항 위배라고 판단할 수는 없습니다. 

    2. 재단법인 미르 및 재단법인 케이스포츠 설립·모금 관련 권한남용 행위

    가. 소추사유 

    나. 소추사유의 추가

    청구인은 재단법인 미르 및 재단법인 케이스포츠 설립·모금과 관련하여 
    탄핵소추의결서의 소추사유에는 1) 헌법위배사유로서 가. 국민주권주의(헌법 제1조) 등 위배 항에서 “박근혜 대통령은 최서원 등의 사익을 위하여 대통령의 권력을 남용하여 사기업들로 하여금 각 수십억 원에서 수백억 원을 갹출하도록 강요하고....”, 다. 재산권 보장(헌법 제23조 제1항) 등 위배 항에서 “최서원 등을 위하여 사기업에게 금품 출연을 강요하여 뇌물을 수수하거나 ..”라고 기재하고 
    2) 법률위배 사유에 가. 재단법인 미르, 재단법인 케이스포츠 설립·모금 관련 범죄 나. 롯데그룹 추가 출연금 관련 범죄 항에서 상세히 기재하였습니다.

    청구인은  2017. 2. 1자 준비서면(소추사유의 유형별 구체화)에서 소추사유 중 탄핵소추의결서에 없던 소추사유로 다음 사항을 추가하였습니다. 즉,

    위 사실은 단순히 소추의결서에 기재된 사유를 구체화하는 차원을 벗어나 전혀 새로운 사실을 추가한 것이므로 심판대상에서 제외되어야 합니다.

    다. 사실관계

    피청구인이 제출한 2017. 2. 3자, 2017. 2. 6자 준비서면(재단법인 미르 및 재단법인 케이스포츠 설립 경위) 및 2017. 2. 7. 피청구인 대리인의 구두변론 내용을 요약하면 아래와 같습니다.

    (1) 미르재단 및 케이스포츠재단 설립 경과

    ○ 소추사유 및 준비서면은 ‘피청구인이 2015. 7. 20경 안종범 경제수석에게 10대 그룹을 중심으로 대기업 회장들과 단독 면담을 할 예정’이라는 내용으로 기재하여 피청구인이 갑자기 재단을 설립하려고 하였다는 취지로 기재하였습니다. 

    ○ 그러나 최서원 등에 대한 검찰 공소장(소추의결서 첨부자료 1)은 위 부분에 대한 공소사실 첫머리에 “2015. 7.경 대통령(피청구인)은 현 정부가 국민의 문화적 권리를 보장하고 문화의 가치와 위상을 제고하기 위하여 ‘문화융성’을 4대 국정기조의 하나로 정하여 적극적인 인적·물적 지원 등 행정력을 집중하여 역점적으로 추진하고 있는 점에 착안하여 한류 확산, 스포츠 인재 양성 등 문화, 스포츠 사업을 목적으로 하는 재단법인의 설립을 추진하되, 재단법인의 재산은 전국경제인연합회(이하 ‘전경련’이라 한다) 소속 회원 기업체들의 출연금으로 충당하기로 하였다”고 기재하였습니다. 즉 검찰의 공소장에 의하더라도 피청구인은 문화융성과 스포츠진흥을 위한 재단법인 설립을 하되 그 재원을 기업체들의 출연금으로 충당하기로 한 것이므로 뇌물죄가 성립하지 않는다는 점을 설시하고 있음에도 소추의결서에는 검찰 공소장의 위 부분이 제외되었습니다. 

    ○ 이는 전체적으로 검찰 공소장을 그대로 옮겨 기재한 내용인 소추의결서가 무리하게 피청구인의 뇌물 범죄를 소추사유로 기재하기 위하여 불가피하게 검찰 공소장 중 위 부분을 고의적으로 누락한 것입니다.

    (가) 재단 설립 배경

     ○ 피청구인은 문화 융성 및 스포츠 진흥에 관심을 갖고 대통령 후보 시절에는 관련한 공약을 제시하였고, 대통령직 인수위에서는 그 실천 과제 중 민간단체가 손쉽게 문화법인을 설립할 수 있도록 하는 내용의 법률 제정이 포함되어 있었습니다.

     ○ 대통령에 취임한 후에는 ‘문화 융성’을 4대 국정기조 중 하나로 채택하고, 이를 강력히 추진하면서 필요한 법률을 제정하였고, 그 중 ‘문화예술활성화법’은 문화를 후원하는 우수 기업에 세제 혜택 등을 정하여 기업들이 문화 사업과 공적 법인에 대한 후원 및 기부를 장려하는 내용을 포함하고 있습니다.

     ○ 국정기조 중 하나인 ‘창조 경제’의 5대 핵심 정책으로 ‘창조 경제 저변(문화) 확산’을 채택하여 정부와 민간기관이 함께하는 문화 콘텐츠산업을 육성하는데 매진하였고, 그 과정에서 정부 차원의 노력만으로는 부족하고, 민관 합동의 추진 체계를 갖추는 것이 효율적이라는 결론에 이르게 되었습니다.

    (나) 재단 설립 경과

     ○ 박근혜 정부는 위 정책 목표를 실행하기 위하여 문화 분야의 한류 확산을 위하여는 민간 차원의 활동을 적극 지원할 필요가 있다는 전제하에 ‘비영리 문화 재단법인에 대한 인가 제도를 도입하고, 정부가 문화법인의 설립 및 운영을 지원’하는 등의 제도적 근거를 마련하기 위하여 2013. 5. 30. 문화예술진흥법 개정안(의안 제1905203호)을 제출하였으나 제19대 국회 회기 만료로 폐기된 바도 있습니다.

     ○ 피청구인은 창의성은 민간의 자율성으로부터 나오고, 문화 산업 발전의 혜택은 민간 기업에 돌아가며, 기업이 자금력과 인력을 효율적으로 집중할 수 있다고 판단하고, 한류관광 수요의 증대, 새로운 일자리·먹거리 창출 등과 관련이 있다고 판단하고, 2015. 2. 경 경제수석으로 하여금 민간 차원의 참여 방안과 정부 지원 방안을 연구하라고 지시하였습니다.

     ○ 안종범 경제수석은 피청구인의 지시를 최상목 비서관과 방기선 행정관에게 전달하여 이들은 민간 차원의 문화재단법인 설립 지원 방안을  검토하였고, 이러한 내용은 방기선 행정관의 컴퓨터에 기록으로 남아있습니다(수사기록 제25760면 참조). 

     ○ 피청구인은 2015. 2. 6.  ‘창조 경제 전문가 간담회’를 개최하여 ’창조 경제 및 문화 융성‘ 방안을 논의하였고, 2. 11. 문체부장관, 경제·문화계 인사 등 주요 인사 100여명이 참석하여 ‘문화 창조 융합 벨트’ 출범식을 개최하였으며, 2. 24. ‘문화·체육 분야 활성화를 위한 기업인 초청 행사’에서 삼성, 현대차, LG, SK 등 대기업 관계자들과 메세나협회 관계자들이 모인 가운데 문화·체육 분야 활성화 정책을 논의하였습니다. 

     ○ 피청구인은 2015. 3. 대통령비서실 경제수석실, 교육문화수석실, 미래수석실에서 창조 경제와 문화 융성이 민관 합동으로 함께 추진되어야 효과를 극대화 할 수 있다고 판단하고, 정부 부처와 민간 전문가들로 문화 창조융합본부를 구성하여 그 본부장 겸 민관 합동의 창조 경제 추진단장으로 차은택을 임명하였습니다.

    (다) 대기업 회장 면담 및 후원 요청

     ○ 피청구인은 창조 경제 혁신 센터 행사 후 기업들의 의견을 듣는 것이 필요하다는 주변의 조언에 따라 2015. 7. 20. 안종범 수석에게 행사에 참여하는 대기업 회장들과 면담을 준비하도록 지시하였습니다. 

     ○ 2015. 7. 24. ‘창조 경제 혁신 센터 전담 기업 회장단 초청 오찬 간담회’ 직후 당일과 다음날 현대자동차 그룹 정몽구 회장 등과 순차 면담하면서 대기업 회장들에게 국가 발전을 위해 문화·체육 분야의 발전이 중요하다는 점을 강조하고 (사회 공헌 차원에서) 기업들이 문화·체육 분야 관련 공익 사업이나 투자에 적극 관심을 가져 줄 것을 부탁하였습니다.

     ○ 다만, 소추의결서처럼 ‘적극 지원해 달라’고 하거나 2017. 2. 1자 준비서면 기재와 같이 ‘출연 등 적극 지원을 하라고 요구한 사실’은 없습니다.

     ○ 피청구인과 면담을 한 대기업회장들은 피청구인과의 면담을 마친 후 회사에 돌아와 위와 같은 피청구인의 권유를 관련 임원들에게 전하지 않았거나, 불분명 또는 아주 ‘희미한’ 지시를 하였던 것으로 조사되어 있습니다. 그 후 대기업 관계자들은 전혀 재단에 대한 출연 문제를 고려하지 않고 있었습니다.

     ○ 따라서 피청구인과 대기업 회장들과의 면담 당시 피청구인이 대기업 회장들에게 재단들에 대한 출연을 강요하지도 않았고, 적극 지원을 요구하지도 않았다고 할 것입니다.

    (라) 재단법인 미르 설립

     ○ 피청구인은 2015. 9. 초순 중국의 전승절 행사에 참석하여 시진핑 중국 주석과 정상회담을 하면서 “한국과 중국 양국 공동으로 2,000억 원 규모의 문화 컨텐츠 개발을 위한 벤처 펀드를 조성하기로 합의”하였습니다.

    ○ 그 후 같은 해 10. 19. 경 피청구인은 안종범 경제수석에게 ‘2015. 10. 하순경 리커창 중국 총리의 방한을 맞이하여 한․중 정부 부처간 문화 교류를 위한 양해각서(MOU)를 체결하기보다는 재단법인이나 문화창조융합센터와 같이 민간 차원에서 MOU를 체결하는 것이 중국에서의 한류 확산 등 국가적으로 큰 도움이 되지 않겠느냐?’고 의견을 제시한 바 있습니다.

    ○ 이후, 안종범 경제수석은 그동안 구두로만 재단설립에 대하여 상의를 해왔던 전경련 관계자에게 리커창 총리 방한 때 문화교류를 위해 민간끼리의 MOU체결을 위해 재단설립이 급하게 되었으니 이를 도와달라고 하면서 이에 필요한 절차를 서둘러달라고 부탁을 하였고, 준비기간이 촉박하여 재단설립에 필요한 행정적인 절차는 비서실, 문체부 등 관계기관에서 적극 협조해 주기로 하였던 것입니다.  

     ○ 특히 재단에 출연한 대기업들의 선정과정에서 일부 대기업은 출연을 거부하여 출연을 하지 않은 경우가 있었고, 일부 대기업은 출연 요청 금액을 감액 받는 등으로 일종의 협상이 있었던 점 등에 비추어 보면 이건 출연 요청을 강제력을 가진 행위로 볼 수 없다고 할 것입니다. 그리고 피청구인은 7개 대기업 회장단을 면담하였을 뿐 나머지 9개 대기업 회장들과 직접 면담한 사실이 없습니다. 결국 피청구인은 위 재단 설립에 출연할 기업들이 점진적으로 확대되는 과정에서도 전혀 관여한 점이 없습니다. 

     ○ 본건 심판절차에서 피청구인 대리인들의 요청에 의하여 이루어진 재단법인 설립에 출연한 대기업들의 회신에 의하면 ‘재단 출연에 강압은 없었고, 자발적으로 출연을 하였다. 출연금액이 기업의 매출에 비하여 크지 않았기 때문에 이사회 보고, 결재 없이 출연이 이루어졌다’고 회신하였습니다. 대기업 회장 중 유일하게 재단출연과 관련하여 소추사유와 부합되는 진술을 한 포스코 회장 권오준의 진술 중 ‘포스코 계열사가 세무조사를 받아 두려움을 느꼈다’는 취지가 있으나, 위 세무조사에 대한 국세청 회신에 의하면 위 세무조사는 포스코 계열사에 대한 세무조사가 아니라 위 계열사가 합병하기 전 회사에 대한 정기세무조사라고 회신되었으므로 권오준의 위 진술은 믿기 어렵다고 할 것입니다. 

     ○ 한편 피청구인은 이건 재단 설립 과정에서 위와 같은 신속한 절차를 진행하는 과정에서 일부 편법이 사용되었다는 점을 전혀 인식하지 못하고 있었습니다. 또한 피청구인은 이건 모금이 전경련을 통하여 자발적으로 이루어지는 것으로 인식하였고, 헌법적·법률적인 문제가 발생할 소지가 있다고 전혀 생각하지 못하였던 것입니다.

     ○ 피청구인은 전경련과 문화계가 주동이 되어 뜻있는 기업들의 사회 공헌 차원 출연에 따라 문화재단이 설립된 것으로 알고 있었고, 그 과정에서 재단 설립 관련 자료를 정호성 비서관으로부터 받아 설립 지원에 참고하도록 안종범 수석에게 건네준 바 있습니다. 피청구인은 위 재단 설립 관련 자료를 누구로부터 받았는지 기억하지 못하고 있습니다. 한편 최서원도 피청구인 또는 정호성에게 위 자료를 건네준 사실을 부인하고 있으며, 정호성도 위 자료를 최서원으로부터 받아 피청구인에게 건네주었는지 여부를 기억하지 못하고 있어 소추사유 기재와 같은 재단관련 자료가 최서원, 정호성, 피청구인을 거치는 전달과정은 입증되지 않는다 할 것입니다.

     ○ 이러한 과정을 거쳐 2015. 10. 27. ‘문화계와 전경련·기업의 주도,‘정부의 지원’으로 문화 재단법인 미르가 설립되었고, 그 이사장과 임원들은 대부분 정부의 문화융성위원 또는 그들이 추천한 전문가들로 구성되었습니다. 위 임원들이 각계의 전문가임은 다툼의 여지가 없다고 할 것인데(피청구인의 탄핵에 공개적으로 찬성하였고, 고영태와 개별적 접촉을 한 손혜원 의원도 미르 재단이 각계의 전문가로 구성되었다는 사실을 인정하고 있다는 내용을 증거로 제출한 바 있습니다), 소추위측은 위 임원들의 선출과정에 최서원이 깊이 관여하였다고 주장하고 있으나, 이를 입증할 자료가 없고, 오히려 증거들을 종합하면 재단 임원들은 문화융성위원 또는 위 위원들의 추천을 거쳐 임명되었으므로 최서원이 위 임원선정에 지대한 영향력을 행사하였다는 주장은 사실이 아니라 할 것입니다. 

     ○ 소추위측은 위와 같은 재단을 설립하기 위해서는 법적 근거를 마련하여야 하고, 재단이 추진하는 사업에 국가예산이 투입되므로 공적인 감사를 두어야 한다는 취지로 주장하고 있으나, 민간재단을 만드는데 는 법적인 근거가 전혀 필요하지 않고, 민간재단이 추진하는 사업은 그 재단의 자금으로 집행하는 것이 원칙이므로 소추위측의 위 주장은 근거없는 주장이라고 할 것입니다. 

    (마) 재단법인 케이스포츠의 설립

     ○ 피청구인은 대통령직 인수위원회 백서에서 ‘스포츠 활성화로 100세 시대의 건강한 삶 구현’을 국정과제 중 하나로 정하고, ‘각 지역별로 다종목, 다연령, 다계층 대상으로 스포츠 교실 및 종합형 스포츠클럽을 문화법인으로 운영한다’는 목표를 설정하였습니다.

     ○ 피청구인은 대통령 취임 이후 위 목표를 실행하기 위해 다양한 노력을 기울였으나 민간 차원의 적극적인 참여가 없이는 생활 스포츠 활성화가 어렵다는 결론에 이르렀고, 위와 같이 2015. 2.경 경제수석실에서 체육 분야 재단법인 설립의 지원을 추진하게 되었습니다.

     ○ 피청구인은 위 (다)항과 같이 기업인들과 면담하는 자리에서 국가 발전을 위해 문화·체육 분야의 발전이 중요하다는 점을 강조하면서(사회 공헌 차원에서) 기업들이 문화·체육 분야 관련 공익사업이나 투자에 적극 관심을 가져 줄 것을 부탁하였습니다.

     ○ 그 후 안종범은 2015. 12.~2016. 1. 최상목 경제금융비서관 등을 통해 전경련 및 기업 관계자들의 케이스포츠재단 설립 활동을 적극적으로 지원하였고, 그 결과 2016. 1. 13. 재단법인 케이스포츠가 설립되었습니다. 케이스포츠 재단의 설립, 모금 경위에 대하여도 위 미르 재단 설립과 같이 피청구인은 이건 모금이 전경련을 통하여 자발적으로 이루어지는 것으로 인식하였고, 헌법적·법률적인 문제가 발생할 소지가 있다고 전혀 생각하지 못하였습니다. 

     ○ 그러나 피청구인은 최서원으로부터 케이스포츠재단의 일부 임원 명단은 전달받아 이를 안종범 수석에게 전달한 사실은 있으나, 최서원으로부터 정관과 조직도, 사업 계획서 등을 받아 안종범 수석에게 건네 준 사실이 없고, 서울 강남구에 사무실을 구하라고 지시하는 등 재단 설립에 관여한 바는 없으며, 케이스포츠 재단의 운영 및 사업 집행에도 관여한 사실이 없습니다.

    (바) 미르재단, 케이스포츠재단 모금을 전후한 특혜조치

     ○ 소추사유에는 피청구인이 2015. 7. 24.~25. 7개 그룹 회장과 단독으로 면담을 하기 전 안종범 수석으로부터 각 그룹의 당면 현안을 정리한 말씀 자료를 건네받았고, 이 자료에는 ‘오너 총수의 부재로 인해 큰 투자와 장기적 전략 수립이 어렵다’(SK 및 CJ), ‘ 삼성물산과 제일모직의 합병에 헤지펀드 엘리엇의 반대가 심하다’(삼성), ‘노사 문제로 경영 환경이 불확실하다’(현대차) 등의 내용이 적혀 있었습니다.

     ○ 하지만 위 자료는 피청구인이 그룹 회장들을 만났을 때 참고로 숙지하면 좋겠다는 사항을 경제수석실 행정관이 인터넷 등에서 모아 정리한 ‘참고자료’에 불과하고 실제로 피청구인이 그 내용을 이야기한 것은 아닙니다. 이러한 점은 안종범 수석 및 방기선에 대한 증인신문에서 충분히 입증되었다 할 것입니다.

     ○ 삼성그룹이 미르재단 및 케이스포츠재단에 합계 204억 원을 출연한 것은 사실이나 피청구인은 안종범 수석 등 보좌진에게 ‘삼성물산과 제일모직 간 합병이 성사될 수 있도록 잘 챙겨보라’고 지시한 사실이 없고, 삼성 측으로부터 합병과 관련하여 부정한 청탁을 받은 바도 없습니다. 즉 삼성물산과 제일모직의 합병은 2015. 7. 17. 이미 완료되었고, 피청구인과 이재용 부회장의 만남은 같은 달 25.입니다. 따라서 이미 완료된 합병에 대하여 이재용 부회장이 피청구인에게 부탁을 할 이유가 없습니다. 이러한 점에서 소추사유 기재는 논리적 모순이 있다고 할 것입니다. 

     ○ 또한, 미르재단 및 케이스포츠재단 설립 과정에서 에스케이(SK)그룹이 111억 원을, 롯데그룹이 45억 원을 출연한 것은 사실이지만 그와 관련하여 소추위측이 주장하는 나머지 사실에 대하여는 피청구인이 관여한 바가 없고, 아는 바도 없습니다. 또한 에스케이 그룹 김창근 부회장 및 롯데그룹 신동빈 회장도 재단설립 출연과 관련하여 어떠한 부탁을 한 사실이 없다고 진술하고 있으므로 소추사유를 입증할 증거가 없다고 할 것입니다. 

    (사) 미르재단과 케이스포츠재단은 공익을 목적으로 하는 재단법인이고, 설립·운영 과정이 투명했으며 출연과 관련하여 피청구인이 불법을 행한 바 없습니다.

      ○ 박근혜 정부는 문화 융성 및 체육 인재 양성을 중요한 정책 기조로 삼았고, 미르재단과 케이스포츠재단은 이러한 정책 취지에 공감한 기업들의 자발적 참여에 의해 설립된 공익 목적의 재단법인이며, 정관상 출연 기업들이 설립자로 명시되어 있고, 운영 과정에 대하여 주무관청의 엄격한 감독을 받으며, 회계도 투명하게 공시되어 특정 개인이 그 지배권을 독점하면서 운영을 좌우하거나 임의로 재단법인의 재산을 처분할 수 없게 되어 있습니다.

     ○ 즉, 미르와 케이스포츠는 재단법인이고, 법적으로 독립된 권리와 의무의 주체로서(민법 제34조), 재단 운영의 주체는 이사회이고, 재단은 ‘지정 기부금 단체’로도 지정되어 있어 지출액의 80% 이상을 고유 목적 사업에 지출하고, 기부금 모금액 활용 실적을 공개해야 하며, 주무부처에 실적을 보고하고 감사를 받는 등 엄격한 통제를 받고 있어 재단 기금의 사유화는 불가능합니다.

     ○ 피청구인이 재단의 이사 후보군을 전경련에 추천하였다고 하더라도, 이는 정책의 시너지효과를 거두기 위한 공익적 목적일 뿐 피청구인이 재단을 지배한 사실이 없습니다. 최서원은 케이스포츠 재단 운영에 영향력을 행사하지 못하였습니다. 최서원 등에 대한 검찰 공소장(소추의결서 첨부자료 1)의 31쪽 최서원의 사기미수 범행은 “최서원이 2016. 2.경 케이스포츠 재단 직원인 박헌영으로 하여금 더블루케이 명의의 연구용역제안서 2개를 작성하게 한 다음 케이스포츠에 제출하여 합계금 713,400,000원을 편취하려고 하였으나, 피해자 재단법인 케이스포츠 사무총장 정현식 등이 위 연구용역서들이 타당성과 현실성이 없다는 이유로 반대하는 바람에 미수에 그쳤다”라고 기재하고 있습니다.

     ○ 위 범죄사실에 의하더라도 최서원이 케이스포츠를 최서원 임의대로 좌지우지할 수 있는 상황이 아니었음이 명백하다고 할 것입니다. 따라서 최서원이 재단 운영권을 장악하여 사업에 관여하였다는 전제 하에 작성된 소추사유는 모두 사실이 아니라 할 것입니다. 또한 최서원이 재단을 장악한 것이 모두 피청구인의 관여로 인한 것이라는 소추사유도 성립되지 않는다 할 것입니다. 

     ○ 또, 그 설립 과정에서 피청구인은 안종범 수석에게 폭행·협박 등의 범죄적 수단을 사용하여 기업에 모금을 강요하라고 지시한 바가 전혀 없었고, 재단의 운영 과정에서 어떠한 재산상 이익도 취득한 바가 없습니다.  소추위측은 피청구인 및 최서원이 이건 재단들을 사실상 지배하였다는 점에 대한 입증을 참고인들에 대한 진술조서 및 일부 증인들의 증언에 의하여 입증하려고 하고 있으나, 어떤 단체·법인에 대한 인사·조직·사업에 대한 결정권을 장악하여 사실상 지배하였는지 여부를 확인하기 위하여 가장 중요한 부분은 그러한 행위를 통하여 누가 재산상 이익을 취득하였는지 여부라 할 것인데, 본건 심판 과정에서 위 재단 관련 기업들에 대한 금융 거래 정보 회신을 받은 결과를 보더라도 피청구인 또는 최서원이 위 재단들 및 재단들과 관련이 있는 주식회사 플레이그라운드와 주식회사 더블루케이로부터 어떠한 이익을 취득한 바는 전혀 없는 것으로 드러났습니다. 결국 피청구인 또는 최서원이 위 재단들을 사실상 지배하였다는 소추위측 주장은 사실이 아니라 할 것이고, 이를 전제로 설정된 소추사유도 모두 인정되지 않는다 할 것입니다. 

    (아) 청구인은 2017. 2. 21.자 준비서면(미르재단 및 케이스포츠재단의 사업과 국가예산 관계)에서 1) 두 재단의 사업은 정부 또는 공기업이 국가예산 등으로 기존에 추진하였거나 추진하려고 했던 사업과 대부분 중복되는 것이었고, 2) 두 재단이 불가피하게 필요하였다면 정부 또는 공기업이 진행하고 있는 기존 사업을 평가하여 사업이 제대로 진행되지 않는 원인을 분석·평가한 다음, 사업의 원활한 추진을 위해 민간 재단이 필요하다는 결론에 이르렀다면 민간 재단을 설립하기 위한 구체적인 계획을 수립하고 그 법적 근거를 마련하여 재단을 설립하였어야 하고, 3) 재단이 추진하는 사업에 예산이 투입되는 것이기 때문에 재단에 대하여 공적인 감시장치를 두었어야 함에도 피청구인은 아무런 계획의 수립이나 법적 근거도 없이 두 재단을 설립하였고, 구체적 사업 내용 조차 없었으며 4) 피청구인은 문체부 등으로 하여금 두 재단에 지원할 예산을 편성하고 급격하게 증액하였으며 미르재단과 케이스포츠의 주요사업과 관련된 예산은 2016년 3,484억원, 2017년 4,617억원이였고, 5) 위와 같이 두 재단의 설립 과정과 사업 내용, 문체부 등의 예산안을 종합하면 결국 정부 또는 공기업이 두 재단에 예산을 투입하고, 두 재단의 사업을 독점적으로 수주하려고 하였던 플레이그라운드와 더블루케이에 국가예산이 흘러들어가도록 하는 ‘국가예산의 사유화’였다고 할 수 있는데 최서원 미르재단 관련 보도 등이 나오면서 두 재단에 지원될 예산 집행이 중단되었기 때문에 피청구인과 최서원이 의도하였던 ‘예산의 사유화’는 미수에 그쳤다는 주장을 하고 있습니다.

        이미 2017. 2. 24. 제출한 피청구인 대리인의 준비서면 기재와 같이 소추위측 위 주장은 예산심의절차의 기본적 이해조차 하지 못한 상태에서 예산안 산정액을 임의로 추산한 가정 이에 저질러진 허무한 논의입니다. 즉 국가의 모든 예산 집행은 정밀하게 짜여진 법체계에 따라 이뤄지며 이러한 사실을 예산을 직접 다루고 있는 국회 소추위측이 간과한 것은 국회의 예산 및 결산(집행) 심의의 적법성과 적정성을 스스로 부정하는 행위라 할 것입니다.

      나아가, 위 주장은 탄핵소추의결서에 존재하지 않은 추가로 기재된  소추사유로 심판대상이 되지 않거니와 피청구인이 이미 충분히 주장‧입증한 바와 같이 피청구인과 최서원이 미르 재단, 케이스포츠 재단, 주식회사 플레이그라운드, 주식회사 더블루케이로부터 한 푼의 돈도 받지 않았다는 사실은 위 재단들에 대한 감사자료, 위 주식회사들에 대한 금융거래내역 조회를 통하여 입증되었으며, 소추위원측이 주장하는 예산금액은 문체부 예산 중 미르 재단 및 케이스포츠 재단의 사업과 관련 있는 모든 예산 금액을 모두 미르 재단 및 케이스포츠 재단에 사용될 것처럼 주장하는 논리적으로 도저히 납득할 수 없는 주장이라 할 것입니다.

      특히 이러한 점은 정부의 예산편성 과정을 살펴보면 명확히 확인됩니다. 즉, 정부의 예산편성은 아래의 과정을 통해 이루어집니다(을 제60호증 참조).

      (1) 부처별 지출한도 설정(1월 ~ 5월 초)
    - (1월) 중기사업계획 제출(부처 → 기재부)
    - (2월) 예산설명회, 제도개선협의회
    - (3월) 예산안 편성지침 통보
    - (2~4월) 지출한도 심의
    - (4월말) 대통령 주재 재정전략회의
    - (5월초) 각 부처 지출한도 통보

      (2) 예산편성(5월말 ~ 9월초)
    - (5. 31.) 기재부에 예산요구서 제출
    - (6~8월) 예산 편성
    - (8월초경) 당정협의
    - (8월) 대통령 보고
    - (9. 2.) 국무회의, 국회 제출

       (3) 국회심의(9월 ~ 12월)
    - (9~10월) 예결위, 예산정책처 실무검토 
    - (10월) 국정감사
    - (10월) 상임위 예비심사
    - (11월) 예결위 종합심사
    - (11월) 예산안 조정소위
    - (12. 2.) 본회의 의결

      따라서, 2016년 국가 예산은 이미 2015년 5월 말까지 각 부처에서 확정하여 기재부에 보고하여야 하므로 2015년 10월에 설립된 미르재단이나 2016년 2월에 설립된 케이스포츠 재단을 지원하기 위한 2016년도 국가예산이 편성되었다는 주장은 그 자체로 사리에 부합하지 않습니다.

      또한, 2017년도 예산 역시 2016년도 예산과의 연속성이 고려되고 정부와 국회의 엄격한 심사를 거쳐 편성, 확정되는 것이므로 막연히 사업 내용이 유사하다는 등의 사유만으로 관련 예산 금액을 모두 미르 재단 및 케이스포츠 재단에 사용될 것처럼 주장하는 것은 논리적으로 도저히 납득할 수 없는 주장이라 할 것입니다.

       나아가, 소추위 측이 제시하는 코리아에이드 국제농업협력 예산의 증액은 2006년 반기문 유엔사무총장이 선출된 이후 반총장의 요구에 따라 예산이 꾸준히 증액되어 왔습니다. 특히 우리나라는 세계 최초로 원조를 받는 나라에서 원조를 주는 나라가 되면서 국제원조를 더욱 확대할 필요성이 있어 예산이 증액된 것인데 마치 미르 재단과 관련된 예산이 증액된 것처럼 주장하는 것은 사실을 오인한 것입니다. 

    (아) 소위 ‘권력적 사실행위’ 주장 

     ○ 소추위측은 2017. 1. 23.자 준비서면에서 피청구인의 이건 재단설립 관여 행위가 소위 ‘권력적 사실행위’라는 주장을 하였습니다. 그러나 2. 23.자 종합준비서면에서는 위와 같은 주장을 하지 않고 있습니다. 

     ○ 피청구인측 대리인들은 2017. 2. 1. 소추위측의 위와 같은 주장을 반박하는 준비서면을 제출하였는데 그 요지는 다음과 같습니다.

      - 소추위원 측의 주장은 ‘탄핵심판에서 대통령의 파면 사유를 입증하는 문제’와 ‘헌법소원 심판에서 국민의 기본권 침해를 논증하는 문제’를 혼동하고 있고, 이는 헌법소원 심판대상이 되는 ‘권력적 사실행위’가 헌법을 위반하여 개인의 기본권을 침해하였다고 헌법재판소에서 인정하더라도 그 권력적 사실행위의 헌법 위반을 확인하고 선언하는 데에 그치는 것이지, 헌법 위반이 인정된다고 해서 그 행위를 한 공무원을 처벌하거나 징계 또는 탄핵하는 것이 아닙니다. 즉 그 자체로 처벌 사유나 탄핵 사유가 되는 것은 아닙니다. 
      -  ‘헌법소원 심판에서 기본권 침해의 헌법 위반’과 ‘탄핵 심판에서 파면을 정당화하는 헌법 위반’은 전혀 다른 차원의 문제인 것입니다. 
      - 어떤 ‘행정행위’가 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는 ‘권력적 사실행위’라고 보기 위해서는 ‘당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여 정도·태도, 그 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 하는바, 이 사건에서는 피청구인이 ‘행정행위’에 준한다고 볼만한 외관을 갖춘 행위를 한 바가 전혀 없기 때문에 ‘폭행·협박’이나 ‘직권남용’의 범죄가 성립하지 않고, 결국 ‘권력적 사실행위’ 주장은 성립하지 않는다 할 것입니다. 

    (자) 롯데그룹 추가 70억 원 출연 관련   

     ○ 소추위 측은 피청구인이 최서원의 부탁을 받고, 롯데그룹 신동빈 회장에게 하남시 체육시설 설치와 관련된 자금 75억 원을 케이스포츠에 지원하도록 권유하였다고 주장하고 있습니다.

     ○ 그러나 피청구인은 신동빈 회장에게 케이스포츠재단에 위와 같은 내용의 추가 출연을 부탁한 사실이 없으며, 신동빈 회장도 ‘2016. 3. 14.경 피청구인과 독대시 피청구인으로부터 ’스포츠산업 전반에 대하여 그룹차원에서 관심을 가지고 계속 지원을 해 달라‘는 말씀은 들었지만 구체적으로 케이스포츠재단을 지원해 주라는 말은 듣지 못하였으며, 언론을 통해 롯데그룹이 케이스포츠에 70억 원을 출연했다는 사실을 알고 소진세, 이석환에게 확인해 보니 “없던 일이 됐습니다.”라고 해서 출연했다가 반환받은 것을 알았다’라고 진술하고 있습니다.  

     ○ 또한, 피청구인은 최서원으로부터 롯데에 추가출연을 부탁해달라는 청탁을 받은 사실이 없을 뿐만 아니라, 최서원이 정현식이나 고영태를 통해 롯데그룹으로부터 70억 원의 추가출연을 요구한 사실도 알지 못합니다. 따라서, 케이스포츠가 롯데그룹으로부터 70억원을 지원받고 이를 반환한 것과 관련하여 피청구인의 관여여부를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 부분에 관한 소추위 측의 의견은 기각되어야 합니다.

    라. 법률위배 여부에 대한 판단

    피청구인이 2017. 2. 6.자 준비서면에서 밝힌 바와 같이 피청구인에게 뇌물죄 등의 법률 위배가 인정되는지 여부에 대하여 살펴보겠습니다.

    (1) 뇌물수수와 제3자뇌물수수의 법리

    서울중앙지방검찰청 특별수사본부에서 철저하게 수사해도 뇌물을 입증할 수 없어 안종범 수석 등에게 뇌물죄를 적용하여 기소하지 않았음에도 국회는 피청구인에 대하여 아무런 추가 근거 또는 증거도 없이 탄핵 소추사유에 뇌물죄를 법률위배행위로서 포함시켰습니다.

    (가) 특정범죄가중처벌등에관한 법률위반(뇌물)

    ○ 이미 제출한 준비서면에서 주장한 바와 같이 대기업들의 재단출연은 ‘상대방없는 단독행위’라는 것이 학계의 통설 및 판례의 확립된 태도입니다. 따라서 상대방이 없는 단독행위를 뇌물이라고 주장하는 소추위측의 소추사유는 민법의 기본원리를 무시한 주장이라고 할 것입니다.

     ○ 피청구인이 재단 설립 과정에서 뇌물을 수수하였다고 보기 위해서는 미르재단과 케이스포츠재단이 외형상 공익 재단법인이지만 실제로는 피청구인의 사유 재산과 같다는 사실 또는 두 개의 재단이 최서원의 사유 재산인데 피청구인과 최서원은 재산상 이해관계를 같이하는 소위 경제공동체로 볼 수 있다는 점이 입증되어야 할 것이지만 이런 사실을 인정할만한 근거는 전혀 없고 상식과 경험칙에도 현저히 반한다는 비판을 면하기 어렵습니다.

     ○ 우선 미르재단과 케이스포츠재단은 문화체육관광부의 인가를 받아 설립된 공익 목적 재단법인인데 기업이 사회 공헌 차원에서 여기에 출연한 것을 뇌물 제공이라고 하는 것은 너무나 비상식적 판단이고, 재단 설립 당시 납부된 기업의 출연금은 인건비 등으로 일부 지출된 것 이외에는 대부분 그대로 재단에 남아 있습니다. 또한 재단법인의 설립자는 출연 기업으로 정관에 명백하게 규정되어 있고 그 사업이나 회계는 주무관청과 국세청의 엄격한 감독을 받게 되어 있으며 피청구인이나 최서원은 재단의 운영에 간여할만한 아무런 법적 지위를 갖지 못하고 있습니다. 그런데 그 재단을 피청구인 또는 최서원의 사유재산인 것처럼 본다는 것은 있을 수 없는 억측이라 하겠습니다. 

     ○ 또한 피청구인과 최서원은 오랜 지인 사이이지만 그 이상도 이하도 아니며 무슨 경제공동체라고 할 만한 관계가 전혀 아닙니다. 피청구인과 최서원은 재산상 이해관계를 같이 하는 바가 없고 아무런 금전 거래도 없으며 완전히 분리된 경제 주체여서 ‘경제공동체’ 운운 하는 주장에 아연실색할 뿐입니다. 피청구인은 공직자로서 오랜 기간 본인의 재산을 공개해 왔습니다. 일부 언론 보도에 따르면 최서원이 가족에게 재산을 남긴다는 유언장을 작성하고 변경하였다는 기사가 있었는데, 그것만 보더라도 경제공동체 운운 주장이 터무니없다는 사실임을 알 수 있을 것입니다. 

     ○ 사정이 이러함에도 재단에 출연하게 한 행위가 특정범죄가중처벌법상의 뇌물수수죄에 해당한다며 법률위배행위로서 탄핵 소추사유에 포함시킨 것은 사실관계와 너무 동떨어진 황당한 주장에 불과합니다.

    (나) 제3자뇌물수수

     ○ 이 죄의 구성요건은 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속한 때입니다. 즉 단순 뇌물죄와는 달리 ‘부정한 청탁’이 있어야 성립하는 범죄입니다.

     ○ 탄핵소추의결서 소추사유에 의하면 피청구인은 10대그룹 회장과 단독 면담을 하는 자리에서 재단설립을 적극지원해 달라고 요구하면서 한편으로는 기업별 현안을 듣고 이를 해결해 주도록 하였다는 것이며, 삼성그룹 이재용 부회장과는 2015. 7. 25. 면담을 하였고 그 자리에서 삼성측으로부터는 회사현안으로 ‘삼성물산과 제일모직의 합병에 헤지펀드 엘리엇의 반대가 심하다’는 내용을 들었다는 것이나(11면, 20면), 문제가 된 합병을 위한 주주총회는 그 이전인 2015. 7. 17. 이미 개최된 바 있다고 하고 있어(21면) 주장 자체에서 심히 모순된 주장을 하고 있습니다.

     ○ 일단 삼성그룹 이재용 부회장이 피청구인에게 ‘삼성물산과 제일모직이 합병하는데 찬성해 달라’는 부탁을 하였고, 피청구인이 이에 응하여 공공기관인 국민연금공단을 움직여 삼성물산의 대주주인 동 공단으로 하여금 삼성물산·제일모직의 합병에 찬성하게 하였으며, 삼성그룹이 그 보답으로 케이스포츠·미르재단에 거액을 출연하고 나아가 최서원이 독일에 설립한 법인에 돈을 송금하여 경제적 이익을 주었다는 소추위원 측의 주장을 사실로 가정해보겠습니다.

     ○ 이러한 경우에도 피청구인에게 제3자뇌물수수죄에 성립되려면 1) 피청구인이 삼성으로부터 합병에 찬성하여 줄 것을 요청받고, 이에 피청구인이 개입하여 국민연금공단으로 하여금 합병에 찬성하도록 지시하였어야 하고 2) 삼성그룹 측의 ‘국민연금공단에서 합병에 찬성해 달라’는 요청이 부정한 청탁에 해당하여야 하며, 3) 삼성의 재단 출연이나 최서원이 설립했다는 독일 회사에 대한 돈의 제공이 공익 등 다른 목적이 없고 부정한 청탁의 대가인 뇌물에 해당하여야 할 것입니다.

     ○ 물론 피청구인은 삼성물산·제일모직의 합병 과정에서 국민연금공단의 의결권 행사와 관련하여 부당하게 관여한 바가 없습니다만, 순수하게 법리적 관점에서 위와 같이 청구인 측의 주장에 따라 사실관계를 가정하고 설명하겠습니다.

     ① 제3자뇌물수수죄에 해당한다고 하려면 구체적으로 아래 사실들에 대하여 엄격한 입증을 하여야 합니다.

      가) 객관적으로 분석하였을 때 제일모직과 삼성물산이 1: 0.35의 비율로 합병하는 것은 삼성물산 측에 일방적으로 불리한 결정이라는 현저한 사실
      나) 삼성전자 이재용 부회장이 피청구인에게 삼성의 어려운 현안을 설명하면서 국민연금공단의 합병 찬성 결의를 청탁
      다) 피청구인은 합병 찬성이 국민연금공단에 손해를 끼친다는 사실을 인식하면서 안종범 경제수석을 통하여 문형표 보건복지부장관에게 위와 같이 되도록 지시
      라) 안종범은 문형표에게 위와 같이 되도록 피청구인의 뜻을 전달
      마) 문형표는 홍완선 국민연금공단 기금운용본부장에게 위와 같이 되도록 지시
      바) 홍완선은 위 합병이 삼성물산의 대주주인 국민연금공단에 현저히 불리하다고 인식하면서도 찬성하도록 조치
      사) 미르재단과 케이스포츠재단은 실질적으로 최서원의 재산인데 삼성그룹은 위와 같은 합병 찬성에 대한 대가로 재단에 출연하고, 최서원 소유의 독일 법인에 금전을 지원

    ② 국민연금공단의 삼성물산·제일모직 합병 찬성 표결이 ‘부정한 청탁’에 해당하려면 삼성물산의 대주주인 국민연금공단이 삼성물산과 제일모직의 합병에 찬성한 것이 국민연금공단에게 손해를 끼치는 불리한 선택이어야 합니다.

    ○ 우선, 판례상 ‘청탁’은 일정한 직무 집행을 하거나 하지 않을 것을 의뢰하는 행위를 의미하고(대법원 2008. 6. 12. 2006도8568), 뇌물죄에서의 직무를 광범위하게 공무원의 지위에 기한 일체의 사무로 인정하는 것과 달리 부정한 청탁에 해당하기 위해서는 ‘일정한 직무 집행’ 즉 구체적인 업무에 관한 것이어야 합니다. 또한 ‘업무’는 직업 또는 사회 생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 의미하는 것인데, 주주로서 주주총회에서 의결권 등을 행사하는 것은 주식의 보유자로서 그 자격에서 권리를 행사하는 것에 불과할 뿐 그것이 업무에 해당할 수 없다는 것이 판례입니다.(대법원 2004. 10. 28. 2004도1256) 따라서 국민연금공단이 주주로서 의결권을 행사하는 것에 관하여 찬성을 부탁하였다고 하더라도 일정한 직무 집행에 해당하는 것이 아니어서 ‘부정한 청탁’이 성립되지 않는다고 볼 소지가 있습니다.
     
    ○ 합병 찬성이 ‘부정한 청탁’에 해당하려면 그것이 국민연금공단에 손해를 끼치는 불리한 선택이어야 하는데 과연 합병이 국민연금공단에 손해를 끼치는지 여부는 쉽게 결론을 내기 어려운 문제입니다. 형사법적으로 기업 경영자에 대한 업무상배임죄 성부의 기준이 되는 ‘경영 판단’이 일응의 참고가 될 수 있습니다.

    - 판례상 배임죄 성부 기준인 경영 판단
    대법원은 경영 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법 이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 취득의 개연성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준이 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의 의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없다(대법원 2004. 7. 22. 2002도4229)고 판시하고 있습니다. 

    ③ 본건의 경우에도 어떤 사항이 국민연금공단에 손해를 끼치는 행위인지 사실을 구체적으로 적시하고 입증하여야 하는데 손해 여부는 합병 찬성의 경우 초래될 유불리와, 합병 반대의 경우 초래될 유불리를 의사 결정 당시 기준으로 판단하여야 합니다.

    ○ 당시 국민연금공단은 삼성물산의 대주주로서 하지 않아도 될 새로운 사업을 선택한 것이 아니라 삼성물산과 제일모직의 합병 여부에 관하여 찬성, 반대 또는 기권의 의사표시를 하여야 하는 입장이었습니다.
     ○ 과연 어떤 의사표시가 국민연금공단에 유리한 것인지는 당시의 객관적 상황을 종합적으로 분석하여 기금운용본부장이 결정할 사안입니다.
     ○ 당시 주주총회 안건으로 제시된 제일모직과 삼성물산의 합병 비율 1:0.35는 관련법에 따라 작성된 두 회사의 재무자료에 기초하여 합리적 근거를 갖고 산정된 비율이므로 이 비율이 삼성물산에 불리한 것이었다면 청구인 측에서 객관적 근거를 제시하고 정밀하게 그 이유를 입증하여야 합니다. 또한 국민연금공단은 삼성물산의 주식 외에 제일모직의 주식도 다액 보유하고 있어서 삼성물산 주주로서 손해를 본다면 제일모직 주주로서는 이익을 본다고 볼 소지가 있어 그 계산이나 판단이 매우 어렵고 미묘하다는 점도 고려할 필요가 있습니다. 
     ○ 당시 국민연금공단이 삼성물산의 대주주였던 것은 사실이나, 많은 다른 주주들 역시 합병에 찬성하여 가결이 되었는데 국민연금공단의 경우가 손해를 보았다고 한다면 당시 합병에 찬성한 대부분의 기관투자자들 역시 배임죄가 문제될 수 있다는 결론이 도출되는바 이는 합리적인 판단이 아닙니다. 또한 의결권 행사에 참여한 개인투자자 대부분이 합병에 찬성하였다는 점도 중요하게 고려할 요소라 하겠습니다.
     ○ 주가 변동은 정확하게 예측할 수 없는 수많은 요인들에 의하여 이루어지므로 합병 후에 삼성물산 주가가 하락하였다는 사실만으로 합병 찬성이 주주들에게 불리한 결정이었다고 단정하기는 어렵습니다.
     ○ 국민연금공단과 삼성 측이 합병에 찬성한 것만으로 합병이 결정되는 것은 아니고, 다른 주주들의 반대가 있었다면 부결될 수도 있었던 점도 감안되어야 합니다.
     ○ 삼성물산·제일모직의 합병 의결 직전에는 엘리엇이라는 외국의 투기성 자본이 기습적으로 삼성물산 주식을 대량 매입한 후 합병 반대를 주장하면서 합병 부결에 따른 단기적 주가 상승을 노리고 있는 상황에서 준정부기관 성격의 공공기관인 국민연금공단이 외국 투기 자본의 편에 서서 반대하였다면 당시의 압도적인 찬성 여론을 감안할 때 과연 올바른 선택을 했다는 평가를 받았을지는 의문이라 하지 않을 수 없습니다.

    ④ 미르재단과 케이스포츠재단은 공익 목적의 재단법인으로 최서원과 무관하고 따라서 제3자뇌물수수죄의 ‘제3자’로 볼 수 없습니다.

    ○ 본건에서 삼성그룹 등 기업이 출연한 미르재단과 케이스포츠재단은 독립된 법인격을 갖춘 재단법인으로 최서원과 전혀 무관합니다. 최서원을 재단과 동일시하거나, 재단에 출연한 것을 최서원이 이익을 취득했다고 볼 수 있는 증거는 전혀 없습니다.
     ○ 설령 많은 사람들이 재단을 최서원이 관리했다고 주장하더라도, ‘산악회 지부의 고문인 피고인이 산악회 지부가 개최하는 등반대회에 대부분 참석하여 왔고 군민들 중에는 위 산악회 지부를 피고인이 개인적으로 관리하는 사조직으로 인식하는 사람들도 있음을 알 수 있으나 그와 같은 사정만으로 위 산악회 지부가 금품을 받은 것을 피고인이 직접 교부받은 것과 동일시하기에는 부족하다’(2002.4 .9. 2001도7056)는 대법원 판례의 태도를 감안하면 어떠한 경우에도 최서원과 재단법인을 동일시 하기는 어렵다고 하겠습니다. 

    (2) 강요·직권남용권리행사방해죄의 법리

    ○ 검찰의 최서원 등에 대한 공소사실은 ‘최서원 등은 피청구인과 공모하여 피해자인 삼성전자 등 재벌 총수를 협박하여 재단법인 K스포츠·미르 설립에 필요한 재산을 출연하게 하여 직권을 남용하고, 의무 없는 일을 하게 하였다’는 것입니다.

    ○ 강요죄의 구성요건은 “폭행 또는 협박으로 사람의 권리 행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 자(형법 제324조)”이고, 직권남용권리행사방해죄의 구성요건은 “공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리 행사를 방해한 때(형법 제123조)”라고 정하고 있습니다.

    ○ 강요죄에서 ‘협박’은 ‘해악을 고지하여 상대방에게 공포심을 일으키는 것’을 말하고, 대법원 판례는 강요죄의 요건인 협박의 의미에 대하여 공갈죄와 동일하게 보면서 “강요죄나 공갈죄의 수단인 협박은 사람의 의사 결정의 자유를 제한하거나 의사 실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다”(대법원 2016. 3. 24.선고 2016도836)고 판시하고 있습니다.

    ○ 대법원이 강요죄에 해당한다고 판단한 사례를 보면, 1) 법률상 의무 없는 사죄장이나 진술서를 작성하도록 한 경우(대법원 1974. 5. 14. 73도2578), 2) 피해자로 하여금 여권을 교부하게 하여 이를 강제로 회수한 행위(대법원 1993. 7. 27. 93도901), 3) 상사 계급의 군인이 부대원에게 40분 내지 50분 간 머리 박아(속칭 원산폭격)를 시키거나 약 2시간 동안 팔 굽혀 펴기를 하게 한 행위(대법원 2006. 4. 27. 2003도4151), 4) 갑 회사가 특정 신문들에 광고를 편중했다는 이유로 기자 회견을 열어 갑 회사에 대한 불매 운동을 하겠다고 하면서 특정 신문들에 대한 광고를 중단할 것을 요구하고, 갑 회사 인터넷 홈페이지에 갑 회사는 앞으로 특정 언론사에 편중하지 않고 동등한 광고를 집행하겠다는 팝업창을 띄우게 한 행위(2016. 3. 24. 2016도836) 등이 있습니다.

    ○ 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권남용’이란 공무원이 형식적·외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 이에 해당하는지 판단 기준은 그 행위가 목적·상황에서 볼 때 필요성·상당성 여부 등 제반 요소를 고려하여 결정하여야 합니다(대법원 2012. 1. 27. 2010도11884). 즉, ‘직권남용’이란 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하는 경우를 의미합니다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950). 

    ○ 대법원 판례상 이에 해당하는 사례로서 1) 검찰의 고위 간부가 내사 담당 검사로 하여금 내사를 중도에서 그만두고 종결 처리토록 한 경우(대법원 2007. 6. 14. 2004도5561), 2) 상급 경찰관이 부하 경찰관들의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰서로 이첩하게 한 경우(대법원 2010. 1. 28. 2008도7312), 3) 시장이 평정 대상 공무원에 대한 평정 단위별 서열 명부에 따라 평정 순위가 정해졌는데도 평정권자나 실무 담당자 등에게 특정 공무원에 대한 평정 순위 변경을 지시하여 평정 단위별 서열 명부를 새로 작성하도록 한 경우(대법원 2012. 1. 27. 2010도11884) 등이 있습니다.

    ○ 이 부분 소추사유를 보면, 피청구인은 대통령으로서 국정 전반에 관한 정책에 관한 의사 결정자이고 소관 행정 각부의 장에게 위임된 세무조사 등 구체적 사항에 대하여 직·간접적 권한을 행사함으로써 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는데, 삼성전자 부회장 등 재벌 총수에게 재단법인 설립에 필요한 자본금 출연을 요구하고 이를 납부하게 한 행위는, 이를 요구받은 재벌총수로서는 불응할 경우 세무조사를 당하거나 인허가에 어려움을 겪는 등 기업 활동 전반에 불이익을 받게 될 것을 두려워한 나머지 요구대로 재단법인 출연금을 납부한 것이므로, 협박에 의하여 의무 없는 일을 하게 한 강요죄와 대통령의 직권을 남용하여 의무 없는 일을 하게 한 직권남용죄가 성립된다는 것입니다.

    (가) 거절할 수 없는 요구라고 하여 모두 협박은 아닙니다.

    ○ 받은 사람이 요구를 거절할 수 없었다는 이유로 그 요구가 협박, 즉 사람의 의사 결정의 자유를 제한하거나 의사 실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것에 해당한다고 볼 수는 없습니다. 나아가 그것이 대통령으로서 권한을 남용한 것이라고 단정하기도 어렵습니다. 

    (나) 대통령인 피청구인의 요구가 협박이나 직권남용에 해당하는지를 판단하려면 요구된 사항이 무엇인지를 살펴보아야 합니다.

    ○ 피청구인의 ‘요구’가 ➀ 강요죄에서 말하는 ‘협박으로 의무 없는 일을 하게 한 것’인지, ➁ 직권남용권리행사죄에서 말하는 ‘직권을 남용하여 의무 없는 일 즉 목적·방법 등에 있어서 실질적으로 위법한 조치를 한 것인지’ 여부를 판단하려면, 요구하는 내용이 대통령의 업무에 관련성이 있는지, 요구한 사항이 어떤 것이었는지 등의 제반 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 하고, 단순히 상대방이 거부할 수 없었다거나 거부하기 어려웠다는 이유만으로 강요죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립된다고 할 수는 없습니다.

    ○ 요컨대, 강요죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립하려면 대통령의 지위에 있는 피청구인이 아무런 법적 근거 없는 요구를 하였다거나, 상대방의 입장에서 요구받은 내용이 예컨대 기업 주력 사업의 양도나 재벌 총수가 중요하게 여기는 부동산의 양도 등과 같이 쉽게 들어 주기 어렵고 그래서 거부하고 싶으나 거부할 때 입게 될 불이익으로 인하여 공포심을 느낄 정도의 분위기여야 하고, 요구 사항이 목적·방법 등에 있어서 실질적으로 위법한 조치여야 할 것입니다.

    ○ 이 건의 경우를 살펴보면, 청구인 측 주장에 의하더라도 피청구인이 전경련 회원사 재벌 총수에게 요구한 것은 문화와 체육의 진흥을 목적으로 하는 공익법인을 설립하는데 전경련 회원사인 다른 재벌 그룹과 함께 참여하라는 것입니다. 문화 융성은 현 정부의 국정기조 중 하나이며 재단법인 미르와 재단법인 케이스포츠는 그 실현을 위하여 주무부처인 문체부장관이 설립을 인가한 문화와 스포츠 분야의 공익을 추구하는 재단법인이며 국정을 총괄하는 대통령이 전경련 회원사 회장들에게 사회 공헌 차원에서 기업들이 문화·체육 관련 공익사업이나 투자에 적극 관심을 가져 줄 것을 부탁하는 것은 정책 수행을 위한 대통령의 업무상 행위입니다.

    ○ 또한, 재벌그룹 입장에서 보면 대부분 기업이 공익사업을 위하여 매년 적지 않은 금액을 지출하고 있고, 그룹 산하에 공익사업을 전문으로 하는 조직을 만들어 운영하기도 합니다.

    ○ 공익재단의 설립을 위한 출연 과정에서 대통령인 피청구인의 권유가 있었다고 하더라도 전경련 회원사 서열 순위에 따라 공익사업에 참여를 독려한 행위를 협박으로 또는 권한을 남용하여 의무 없는 일을 시킨 행위로 볼 수 없습니다. 

    (다) 최서원 등의 일탈행위는 별개의 범죄로 처단할 문제입니다.

    ○ 미르재단 등의 설립과 운영 과정에서 최서원 등이 사익을 추구하는 등 일탈행위가 있었다면 그것은 그것대로 처벌하면 될 일이고 국정의 주재자인 대통령이 국정기조 실현을 위하여 설립된 재단법인의 후원을 부탁한 행위를 범법행위로 볼 수는 없는 것입니다.
     ○ 만일 피청구인이 국정을 운영하면서 한 지시나 요구가 상대방의 입장에서 거부할 수 없었다거나 거부하기 어려웠다는 이유로 강요 또는 직권남용권리행사방해에 해당한다면 대통령의 공무원 또는 민간인을 대상으로 한 국정행위 중 평소 널리 인정된 행위를 제외하고는 전부 강요나 강요미수, 직권남용권리행사방해 등의 범죄에 해당되는 것으로 해석되어야 할 것입니다.

    (3) 피청구인과 안종범 비서관, 최서원과의 공모 여부

    ○ 피청구인에 대한 위 형사법 위반의 법률 위배 행위는 서울중앙지검 특별수사본부의 최서원 등에 대한 공소사실 중 피청구인과 공모하여 했다는 내용과 거의 일치합니다. 본건 소추의결서에서는 공모하였다는 설시가 없지만 실제로는 최서원·안종범과 공모하여 범행한 것을 전제로 하고 있습니다. 

    ○ 공모는 2인 이상이 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합을 의미하고 공모를 입증하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되며,  상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 통해 공모 부분을 증명하고자 할 경우에도 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 합리적으로 판단해야 합니다.(대법원 2011. 12. 22. 2011도9711)

    ○ 우리 역사상 지금까지 대부분 정권에서 재단의 설립과 기업의 금전 출연 및 그에 관련된 대통령 측근의 비리가 있었지만, 어떤 경우에도 대통령에 대하여 강요 및 직권남용권리행사방해의 범죄가 수사 또는 소추된 바는 없었습니다. 전 국민이 직접 선출한 대통령의 인격이나 공직 윤리, 국가에 대한 충성심과 애국심에 대한 신뢰가 있었기 때문입니다.

    ○ 본건 소추사유는 피청구인이 최서원 등과 범죄를 공모한 것을 전제하면서도 어떻게 무엇을 공모하였는지 설시가 없습니다. 피청구인이 기업에 재단 출연을 요구하였고, 그 행위가 법리상 강요죄 등에 해당한다고 하더라도 피청구인이 어떤 방법으로 기업인들을 협박하였는지, 최서원과 안종범의 협박에 어떤 행위를 분담한 것인지, 최서원은 공무원이 아닌데 공무원인 피청구인의 직권남용에 어떻게 가공하였는지에 대한 기재나 설명이 전혀 없습니다.

    ○ 피청구인은 ‘협박’이나 ‘직권남용’으로 볼 어떠한 행위도 직접 하거나 공모하지 않았습니다. 국회의 소추의결서와 그것이 근거로 삼은 검찰의 공소장을 꼼꼼히 살펴보아도 피청구인은 “의사 결정의 자유를 제한하거나 의사 실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지”하거나 지시한 사실이 없습니다.

    ○ 피청구인에게 공모 책임을 물으려면, 안종범·최서원 등과 피청구인 사이에 사전에 또는 순차적으로 그 협박행위에 대한 명시 또는 묵시적인 공모가 있어야 하는데 이에 대한 설시가 전혀 없습니다. 뿐만 아니라 소추사유에는 오로지 피청구인은 국정 전반에 관한 정책에 관한 의사 결정자이고 이와 관련하여 소관 행정 각부의 장에게 위임된 세무조사 등 구체적 사항에 대하여 직·간접적 권한을 행사함으로써 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있기 때문에 재단설립 참여 요청 행위 자체가 협박이고, 대통령의 직권을 남용하였다고 적혀 있는데 지극히 자의적인 법률 적용이라 하겠습니다.

    (4) 본건 강요죄 등의 소추사유는 이전에 있었던 전두환 전 대통령 등에 대한 뇌물사건과 유사하게 설시되어 있으나 사안 내용이 근본적으로 다릅니다.

    ○ 전두환 전 대통령 등 전직 대통령에 대한 뇌물수수 등 사건에서  포괄적으로 적용된 수뢰행위는 대통령이 재벌기업에서 개인적으로 직접 돈을 받은 것이었습니다. 그 공소사실을 보면, 대통령은 국정의 주재자로 재벌에게 직간접적인 방법으로 이익과 불이익을 줄 수 있으므로 돈을 받는데 건건이 그 대가관계가 필요 없다는 논리였고 모두 유죄가 선고된 바 있습니다. 

    ○ 본건 탄핵소추의결서에는 피청구인에 대한 뇌물 등 법률 위배 소추사유에 대한 증거자료로 ‘4. 1997년 4월 17일 일해재단 설립 전두환, 노태우 사건 관련 대법원 판결문(96도3377)’이라는 제목으로 판결문이 첨부되어 있습니다. 그 제목을 보면 마치 전두환 전 대통령이 일해재단을 설립하면서 기업으로부터 모금한 행위로 인해 뇌물수수, 강요 및 직권남용권리행사방해 등으로 처벌된 것처럼 오해하기 쉽게 기재되어 있습니다. 하지만 위 사건 수사·재판 과정에서 치밀한 법리 검토 결과 기업의 재단 출연은 뇌물이나 직권남용죄로 보기 어렵다는 결론이 도출되었고 결국 일해재단 설립 과정의 기업 출연행위는 처벌되지 않았다는 점을 기억할 필요가 있습니다.

    ○ 위 전직 대통령에 대한 뇌물수수 사건에서는 뇌물수수죄의 구성요건 중 ‘직무에 관하여’를 포괄적으로 해석한 것인데, 본건에서는 직무관련성은 직권남용권리행사방해죄와 강요죄의 구성요건이 아님에도 불구하고 동죄의 성립을 인정하기 위하여 ‘대통령의 국정전반에 관한 광범위한 권한’ 운운 하면서 포괄적 직무관련성을 전제로 논리를 전개한 잘못이 있습니다. 위 ‘일해재단 설립 전두환, 노태우 사건 관련 대법원 판결문(96도3377)’의 내용을 보면 대통령이 금품을 수수하였다면 건건이 대가관계 없이도 포괄적 뇌물수수에 해당한다는 요지일 뿐 형식상 공익재단이었던 일해재단에 기업들이 자금을 출연한 것에 대하여는 한마디의 언급조차 없었습니다. 

    ○ 따라서 피청구인이 재벌 기업들에게 공익 재단 설립에 대한 출연을 요구하였다고 하더라도 이는 강요죄나 직권남용권리행사죄에 해당하지 않습니다.

    (5) 미르재단, 케이스포츠재단 모금을 전후한 정부의 특혜 조치

    ○ 재단 설립을 위한 출연에 참여한 기업은 16개에 이르는데 청구인이 재단 출연을 전후해서 정부의 특혜 조치를 받았다는 기업은 삼성그룹, 에스케이(SK)그룹, 롯데그룹 등 세 개만 적시하고 있습니다. 그렇다면 나머지 기업은 특혜 조치가 없었다는 것인지 이해하기 어렵고, 그와 같이 모순되는 소추사유의 기재 그 자체로서 재단 출연과 정부의 특혜 조치가 관련이 없음을 알 수 있습니다.

    ○ 에스케이(SK)·롯데 그룹 등과 관련한 정부의 각종 행정행위는 관계기관 간 충분한 논의와 절차를 거쳐 이루어진 것이어서 재단에 출연한 것과는 무관합니다. 삼성그룹에 특혜 조치가 있었는지는 위에서 살펴본 바와 같고, 에스케이(SK)그룹 회장 최태원은 2015. 8. 15. 광복절 특사에 사면된 것이며, 롯데그룹 신동빈회장에 대하여 검찰 수사가 진행되었다는 것은 오히려 피청구인이 출연 대가로 어떠한 영향력도 행사한 것이 없다는 반증입니다.

    막연히 선처하여 줄 것이라는 기대나 직무 집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 볼 수 없고(대법원 2010도 12313호 판결), 피청구인과 기업 사이에 재단설립이 당면 현안 해결에 대한 대가라고 인식하거나 양해한 바 없으며, 국정조사 청문회에서 기업 총수들이 모두 대가성이 없었다고 증언한 바도 있습니다.

    마. 헌법위배 여부에 대한 판단

    (1) 헌법 제119조 제1항, 제126조(시장경제질서)

    ○ 헌법 제119조 제1항은 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.”고 규정하고 있고, 위 조항은 경제에 관해 국가의 규제와 조정을 허용하는 같은 조 제2항과 더불어 통일적으로 이해되고 있습니다. 즉, 헌법 제119조 제1항과 제2항은 ‘개인의 경제적 자유를 보장하면서 사회정의를 실현하는 경제질서’라는 의미에서 ‘우리나라 경제헌법의 지도원리’를 표방하고 있는 규정이고, 헌법 제119조는 개인과 기업의 경제적 자유를 보장하면서 동시에 사회정의를 위한 경제조정의 국가책임을 선언하고 있는 것입니다. 

    ○ 헌법재판소는 지도원리로서 헌법 제119조가 위헌판단의 규범적 심사기준으로서 부적합하다는 점을 ‘의료보험요양기관 강제지정제 사건’(99헌바76등)에서 판시한 바 있는데 이 사건에서 청구인들(병원운영자들)은, 모든 의료기관을 국민건강보험체계에 강제로 편입시키는 국민건강보험법규정은 개별요양기관의 자유로운 경제활동과 경쟁을 유도하기 보다는 국가가 주도적인 중앙통제경제를 통하여 행정편의적이고 규제적인 경제정책을 취하고 있다는 이유로 헌법 제119조 제1항에 위반된다고 주장하였으나,  헌법재판소는 헌법 제119조 제1항은 위헌심사의 판단기준이 될 수 없고 청구인이 헌법 제119조 제1항과 관련하여 주장하는 내용은 구체적인 기본권을 기준으로 심사되어야 하면서 다음과 같이 판시하였습니다. 

    ○ 한편, 헌법재판소는 그 이전 사건에서 기본권의 침해여부의 판단에 이어서 시장경제질서에 위반되는지의 여부를 형식적이나마 별도로 판단한 바 있습니다. 

    ○ 현 재판부는 기본적으로 위 ‘의료보험요양기관 강제지정제 사건’에서 명시적으로 밝힌 판시내용(‘헌법 제119조는 위헌판단의 규범적 심사기준으로 부적합하다’)을 따르고 있습니다. 예컨대, 2016년의 ‘연안사고예방법상의 보험가입강제 사건’(2015헌마923)에서 청구인은 보험가입강제조항이 재산권을 침해하고 헌법 제119조에도 위배된다고 주장하였으나, 헌법재판소는 “이 사건 보험가입조항으로 인한 청구인 재산의 감소는 계약의 자유를 제한하는 데서 부수적으로 발생하는 것이고, 헌법 제119조 제1항이 규율하는 개인의 경제상 자유의 하나가 계약의 자유이므로, 위 주장에 관하여서는 별도로 판단하지 않는다.”고 판시하고서, 계약의 자유 침해 여부만을 판단하였습니다. 또한 2014년의 ‘상가임대차보호법 사건’(2013헌바198)에서 헌법재판소는 헌법 제119조를 언급하고는 있으나 독자적인 위헌심사의 판단기준이 아니라 평등원칙 위반 여부를 판단함에 있어 해석의 기준으로 활용하고 있을 뿐입니다. 

    ○ 결국 헌법재판소의 판례에 의하면, 헌법 제119조 제1항 및 제2항은 경제질서에 관한 일반조항으로서 위헌판단의 독자적인 심사기준이 될 수 없고, 제1항이 언급하는 ‘경제적 자유와 창의’는 직업의 자유, 재산권 보장, 근로3권과 같은 구체적인 경제기본권 등에 의하여 비로소 헌법적으로 구체화되기 때문에, 헌법 제119조 제1항과 관련하여 주장하는 내용은 구체적 기본권을 기준으로 심사되어야 합니다. 

    ○ 따라서 이 사건에서 청구인이 소추사유의 하나로 헌법 제23조 제1항 위배를 주장하고 있는 이상, 헌법 제119조 제1항 위배는 별도의 소추사유로서 성립될 수 없다고 할 것입니다. 

    ○ 다만, 소추위원측이 헌법 제119조 제1항 위배 주장을 통해 헌법 제15조(직업의 자유)에 담긴 ‘기업활동의 자유’의 침해를 주장하는 것으로 선해하여 이해할 수 있으나, 헌법재판소는 “기업활동의 자유란 직업의 자유에 포함되며 직업의 자유의 주체가 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 기업활동을 할 수 있는 자유를 의미하며, 이는 헌법 제119조 제1항이 ‘대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다’고 한 취지에도 부합된다.”고 판시한 바 있습니다(2002헌바11). 

    ○ 헌법재판소가 1993년의 ‘국제그룹 해체 사건’(89헌마31)에서 인정한 사실관계에 따르면 국제그룹을 전면해체시킬 목적으로 4단계의 공권력이 행사되었습니다. 기업활동의 자유 침해가 인정되기 위해서는 공권력(대통령과 재무부장관)이 특정 기업집단을 전면해체시킬 목적의사를 가지고, 적법하게 확정해 놓은 공식적인 정상화계획들을 의도적으로 폐기시킨 다음, 국가권력의 우월적 지위를 이용하여 기업인의 자유의사에 반하여 기업의 재산을 사실상 강제로 박탈하는 수준에 이르러야 합니다. 
     
    ○ 그러나 본 사건에서 피청구인이 가사 기업들에게 기금출연을 요청하였다고 하더라도, 그 의도는 4대 국정기조의 하나인 ‘문화융성’ 정책을 지원하기 위한 것이었으며, 그 행위 또한 기업인의 자유의사에 반하여 기업의 재산을 사실상 강제로 박탈하는 수준에 이르렀다고 볼 수 없습니다. 재단에 출연한 기업들도 정부와 합동으로 문화융성 사업을 진행함으로써 한류 확산을 통해 국가브랜드를 높이고, 영화·드라마· K-pop, 음식 등 관련 산업의 동반 해외진출을 도모하며, 차세대 성장산업으로서 문화콘텐츠 산업을 집중 육성하는 방법으로 대통령과 별개로 독립된 법인격을 가진 위 재단들을 지원한 것입니다. 

    ○ 또한 재단에 출연을 한 기업들에 대한 회신, 대기업 회장들에 대한 진술조서 등을 종합하면 위 기업들의 출연금은 매출액 대비 매우 적은 금액이고, 이미 사회공헌활동에 사용할 금액을 책정한 상태에서 이건 출연을 한 것이며, 안종범 경제수석으로부터 재단설립을 권유 또는 요구받은 전국경제인연합(이하 ‘전경련“이라 합니다)은 전경련이 정한 기준에 따라 해당 대기업들에게 출연을 요청하였고, 출연을 요청받은 대기업들 중 일부는 적자를 이유로, 또는 문화사업 등에 이미 출연하였다는 이유로 출연을 거부한 사례가 있었습니다. 위 사례에 비추어 보면 이건 재단들에 대한 출연과정에서 해당 기업들의 자유의사가 억압받지 않았다고 할 것이어서 기업활동의 자유를 내포하는 것으로 이해되는 헌법 제119조 제1항 위배의 소추사유는 이유 없다고 할 것입니다. 

    ○ 또한 소추위원측이 주장하는 헌법 제126조에 규정된 ‘사영기업의 국유 또는 공유로의 이전’이란 일반적으로 공법적 수단에 의하여 사기업에 대한 소유권을 국가나 기타 공법인에 귀속시키고 사회정책적·국민경제적 목표를 실현할 수 있도록 그 재산권의 내용을 변형하는 것, 즉 국·공유화란 소유권 보유주체의 변경을 의미하는 것입니다. 본 사안은 위와 같은 소유권 보유주체의 변경에 해당되는 것이 아님이 명백하므로 결국 헌법 제126조 위반의 주장은 인정될 수 없다고 할 것입니다. 

    (2) 헌법 제23조 제1항(기업의 재산권)

    ○ 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”고 규정하고 있고, 소추위측은 피청구인이 안종범 경제수석에게 지시하여 기업들로 하여금 기금을 출연하도록 강요하였다는 사실에 기초하여, 피청구인이 헌법 제23조 제1항이 보장하는 기업들의 재산권을 침해하여 위헌이라고 주장하고 있습니다. 국내사법인도 재산권의 주체가 된다는 점에는 이론이 없습니다. 

    ○ 사유재산제의 보장은 재산권에 대해 적대적인 경제체제를 부정할 뿐 아니라 전체적 경제헌법의 기초를 구성하며 모든 경제정책의 결정은 그 정책적 재량에도 불구하고 이와 같은 제도에 구속되므로 사유재산권을 전면적으로 또는 대부분 배제하는 경제정책은 인정될 수 없으며, 그런 점에서 모든 생산수단의 원칙적 국유화 또는 공유화는 허용될 수 없고, 손실보상 없이 사유재산을 수용하는 것도 인정될 수 없다는 것입니다. 이와 같은 제도보장으로서 사유재산제의 보장은 주로 입법자를 대상으로 정하여진 것이고, 헌법 제23조 제1항 위배가 소추사유로서 인정되기 위해서는 적어도 국가권력의 우월적인 지위를 이용하여 일방적으로 명령하고 강제하거나 사실상 구속력이 있는 특정한 조치로써 특정인의 재산권(사용‧수익‧처분권능)을 자유의사에 반하여 박탈하는 수준에 이르러야 합니다. 

    ○ 위헌법률심판이나 헌법소원심판에서도 헌법 제23조 위반을 인정한 것은 위 기재와 같은 1993년의 ‘국제그룹 해체 사건’(89헌마31)과 같이 모두 법령 혹은 권력적 사실행위와 같이 국가가 일방적이고 우월적인 지위에서 명령‧강제하는 작용(공권력작용)을 대상으로 한 것들이며, 개인이나 기업의 재산에 대한 사용‧수익권능과 처분권능을 자유의사에 반하여 제한하거나 박탈하는 규범적 혹은 사실적 효과를 가진 것들입니다.  

    ○ 피청구인은 대기업 회장들을 만나 사회공헌 차원에서 문화‧체육 관련 공익사업이나 투자에 ‘적극 관심을 가져 줄 것’을 부탁한 바 있고, 안종범 수석에게 국정수행 차원에서 ‘문화·체육 진흥을 위한 민간(전경련, 기업들)의 재단 설립 추진이 원만하게 이루어질 수 있도록 정부 차원에서 적극 도와주라’는 취지로 지시를 한 바 있지만, 이러한 행위들은 4대 국정기조의 하나인 ‘문화융성’ 정책을 지원하기 위한 것일 뿐 기업들의 재산권을 자유의사에 반하여 박탈한 것으로 평가될 수 없습니다. 

    ○ 재단에 출연한 기업들도 정부와 합동으로 문화융성 사업을 진행함으로써 한류 확산을 통해 국가브랜드를 높이고, 영화·드라마· K-pop, 음식 등 관련 산업의 동반 해외진출을 도모하며, 차세대 성장산업으로서 문화콘텐츠 산업을 집중 육성하는 방법으로 대통령과 별개로 독립된 법인격을 가진 위 재단들을 지원한 것입니다. 또한 전항 기재와 같이 이건 재단들에 대한 출연과정에서 해당 기업들의 자유의사가 억압받지 않았다고 할 것이어서 기업들의 재산권을 침해하는 것으로 이해되는 헌법 제23조 제1항 위배의 소추사유는 이유 없다고 할 것입니다. 

    (3) 헌법 제37조 제2항(법률유보원칙)

    ○ 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”고 규정하고 있고, 이 조항은 자유와 권리의 제한은 법률에 근거하여야 한다는 법률유보의 원칙을 담고 있습니다. 위 조항은 기본권제한의 수권규정으로도 볼 수 있지만, 다른 한편으로는 기본권을 제한하는 경우에 준수하여야 할 한계를 설정한 규정으로도 볼 수 있습니다. 

    ○ 소추위원측은 아마도 피청구인이 재단의 모금을 지원한 행위가 법률에 근거 없이 이루어진 것이라는 점을 주장하는 것으로 해석되나, 정부의 문화융성정책을 지원하기 위한 모든 행위가 법률의 근거를 요한다고 볼 수 없으므로 이 부분 소추사유는 이유 없다고 할 것입니다.

    (4) 전문(자유민주적 기본질서)

    ○ 이 소추사유는 소추의결서에 포함되지 않았으므로 심판대상이 될 수 없습니다. 

    ○ 피청구인이 ‘자유민주적 기본질서를 위협하는 행위’를 했는지 여부는 나중에 종합적으로 파면을 정당화하는지 여부를 결정할 때 판단요소로서 작용하기 때문에 소추사유의 인정 단계에서는 배제하는 것이 타당합니다.
     
    (5) 헌법 제66조 제2항, 제69조(대통령의 헌법수호 및 헌법준수의무)

    ○ 헌법은 제66조 제2항에서 대통령에게 ‘국가의 독립·영토의 보전·국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무’를 부과하고, 같은 조 제3항에서 ‘조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무’를 지우면서, 제69조에서 이에 상응하는 내용의 취임선서를 하도록 규정하고 있으며, 헌법 제69조는 단순히 대통령의 취임선서의무만을 규정한 것이 아니라, 헌법 제66조 제2항 및 제3항에 규정된 대통령의 헌법적 책무를 구체화하고 강조하는 실체적 내용을 지닌 규정입니다. 

    ○ 헌법 제65조 제1항은 탄핵사유를 ‘헌법이나 법률에 위배한 때’로 제한하고 있고, 헌법재판소의 탄핵심판절차는 법적인 관점에서 단지 탄핵사유의 존부만을 판단하는 것이므로, 이 사건에서 소추위측이 주장하는 바와 같은 정치적 무능력이나 정책결정상의 잘못 등 직책수행의 성실성여부는 그 자체로서 소추사유가 될 수 없어, 탄핵심판절차의 판단대상이 되지 아니합니다. 

    ○ 피청구인이 헌법 제66조 제2항의 헌법수호의무를 종국적으로 위반했는지 여부는 나중에 종합적으로 파면을 정당화하는지 여부를 결정할 때 판단하는 것이어서 소추사유의 인정 단계에서는 배제하는 것이 타당합니다. 즉 헌법 제69조의 헌법준수의무 위배는 그 자체만으로는 탄핵사유로 삼을 수 없고, 단지 그것을 구체화하는 다른 보충적 규범이나 하위규범의 위반이 확인될 때 그와 더불어 그 위반이 거론될 수 있다고 보아야 할 것입니다. 

    (6) 기타 참고 부분

    ○ 청구인은 2017. 2. 6.자 준비서면(소추사유Ⅱ 유형 중 삼성그룹 관련)에서 피청구인이 삼성의 요구사항인 제일모직과 삼성물산이 합병을 하는데 국민연금공단을 동원하여 찬성하여 달라는 요구를 들어주는 댓가로 미르·케이스포츠 두 재단에 출연금을 내게 하고, 최서원 딸 정유라를 위한 말구입 비용 지급, 코레스포측에 송금하게 한 행위는 헌법 제46조(의원의 직무, 지위남용금지) 제1항 ‘국회의원은 청렴의 의무가 있다’조항에 위배한다고 주장하였습니다. 그러나 위 주장은 헌법적 지위, 권한, 의무에서 큰 차이가 있는 대통령과 국회의원을 동일시하는 무리한 헌법해석이라고 할 것입니다. 

    ○ 따라서 소추위측의 위 주장에 대하여는 반론을 제기할 필요가 없다고 판단되므로 언급을 하지 않겠습니다.

    3. 최서원 등에 대한 특혜 제공 등으로 인한 권한남용

    가. 소추사유

    나. 소추사유 추가․변경

    ‘로얄더치쉘’ 관련 부분 및 CJ그룹 이미경 부회장이 일선에서 물러나게 하는 등 사기업인사에 개입하였다는 사실은 탄핵소추사유에는 없던 내용으로 심판대상에서 제외되어야 합니다.

    다. 사실관계·법리와 평가

    ○ 개요  

      본 항 소추사유의 내용은 케이스포츠 및 미르재단 설립 때와는 달리 1) 전경련 회원사가 아닌 개별 기업을 대상으로 하고 있고, 2) 공익법인 설립을 목적으로 하지 아니하고 최서원과 관련된 회사에 일거리 등 이익을 주기 위한 것이라고 하고 있으나, 이 역시 특정범죄가중처벌법위반(뇌물)죄나 제3자뇌물수수죄 또는 강요죄나 직권남용권리행사방해죄에 해당하지 않고 그 이유는 아래에서 설명하는 바와 같이 재단 출연금 등에 대한 법리나 공모 여부에 관한 이유와 본질적으로 다르지 않습니다.

       소추사유에 기재된 사실들은 아래에서 보는 바와 같이 대부분 사실이 아닙니다. 다만, 피청구인은 각종 공식 행사나 회의, 사석에서 ‘중소기업’이 어려움을 겪는다는 말을 들으면 적극적으로 해결해 주기 위하여 관계 수석 비서관에게 상황을 알아보고 도울 수 있으면 도와주라는 지시를 해왔습니다. 최서원과 관련된 업체라서, 혹은 최서원의 부탁이기에 도와준 것이 아니라, 누가 이야기하든 대통령으로서 어떤 중소기업이라도 애로사항에 관한 민원을 해결해 주기 위하여 노력하였을 뿐입니다. 이러한 내용에 관하여 안종범 수석은 1회 및 2회 증인신문에서 “피청구인에게 각종 민원이 접수되는데 피청구인은 안종범 수석에게 ‘민원을 검토하여 적절하면 민원을 들어주지만 결코 무리하게 업무를 진행하지 마라’고 지시하여 왔다”고 증언하였습니다. 즉 피청구인은 대통령에게까지 제기된 민원은 마지막 민원으로 생각하여 가능한한 그 민원을 들어줄 방안을 강구한 사실이 있으나, 민원의 상대방에게 손해를 가하거나, 강제적으로 민원을 해결하도록 청와대 수석비서관 또는 장관들에게 지시한 사실이 없습니다. 
     
       또한, 민원해결이라는 공적인 차원의 노력과는 별개로 사실 여부를 떠나 사기업의 영업 활동은 공무원의 직권 범위에 속하지 않아 법리 및 판례에 비추어 볼 때 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 않습니다. 대법원 판례에 따르면 공무원이 직무와는 상관없이 지원을 권유하거나 협조를 의뢰한 것까지 직권남용에 해당한다고 할 수는 없다고 하고 있습니다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결).

    (1) 케이디코퍼레이션 관련(현대자동차) 

     ○ 사실관계 

      피청구인은 2014. 10.경 정호성 비서관으로부터 ‘케이디코퍼레이션이 흡착제 관련 기술력 있는 유망 중소기업인데 외국 기업과 대기업에 납품할 통로가 막혀 어려움을 겪고 있다’는 보고를 받고 중소기업의 애로를 호소하는 민원으로 여겨, 11. 27.경 안종범 수석에게 국내 회사에서 활용할 수 있는지 알아보라고 지시한 바 있으나 케이디코퍼레이션이 최서원과 특별한 관계가 있다는 사실은 알지 못하였습니다.

     ○ 법리 및 평가 

      - 사실 여부를 떠나 대통령이 세무조사를 지시할 수 있고, 인허가에 불리한 영향력을 행사할 권한이 있다고 하여 구체적 불이익을 주겠다는 등의 협박행위가 없음에도 이를 강요죄와 공무원이 직권을 남용한 것 즉 목적·방법 등에 있어서 실질적으로 위법한 업무 처리라며 소추사유로 한 것은 자의적 법해석입니다. 또한 재산상 이익이 있었더라도 케이디코퍼레이션이나 최서원이 받은 것이므로 뇌물죄로 볼 수도 없습니다.
      - 현대자동차는, 케이디코퍼레이션이 협력업체도 아니고 인지도나 기술력이 검증되지 않았음에도 제품 성능 테스트 등을 거치지 않고 계약을 체결하였다고 하나, 위 회사는 기아자동차 하청업체에 납품을 하여 왔고, 현대자동차에도 하청업체로 등록하기 위하여 테스트를 진행 중이었습니다. 현대자동차측은 케이디코퍼레이션을 하청업체로 선정한 것은 피청구인의 협조요청에 따른 것이 아니라 현대자동차의 독자적 판단으로 결정한 것이고, 위 납품이 현대자동차에 이익을 가져다 주었다고 주장하고 있으므로 피청구인이 직권을 남용한 사실이 없습니다. 또한 소추위측 주장이 사실이라고 하더라도 이는 사기업체의 의사 결정 과정에서 내부 사규 적용에 관한 문제일 뿐, 실질적으로 위법한 업무 처리를 하게한 것이라고 볼 수 없습니다.
      - 판례에 의하면 직권남용은 ‘공무원이 일반적 직무 권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적·외형적으로는 직무 집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미합니다.(대법원 2011. 2. 10. 2010도13766) 따라서 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 ‘지위를 이용한 불법행위’와는 구별되고, 직권남용죄에서 말하는 의무란 법률상 의무를 가리키고, 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 해당하지 아니하는 바, 사기업의 납품이나 직원 채용 등의 계약 체결은 어떻게 보아도 대통령인 피청구인의 일반적인 직무 권한에 속한다고 볼 수 없고 따라서 직권남용죄는 성립되지 않는 것입니다. 

    (2) 플레이그라운드(PG) 관련

     ○ 사실관계

      피청구인은 안종범 수석에게 플레이그라운드를 도와주라고 한 사실이 없으며, 그 회사가 최서원과 관련이 있다는 사실도 몰랐습니다.

    (3) 포스코의 펜싱팀 창단 관련

     ○ 사실관계

      피청구인은 포스코 회장에게 국가 발전을 위해 기여한다는 차원에서 비인기 종목 스포츠팀 창단을 권유한 것은 사실이나 더블루케이가 최서원과 관계가 있다는 사실은 몰랐습니다.
     
    ○ 법리 및 평가 

      - 위에서 본 바와 같이 대통령이 세무조사를 지시할 수 있고, 인허가에 불리한 영향을 행사할 권한이 있다고 하여 구체적 불이익을 주겠다는 협박행위가 없음에도 강요 또는 직권남용이라고 소추한 것은 자의적 법해석의 결과인 것입니다.
      - 더욱이 포스코 측은 어려운 경영 여건, 다양한 스포츠 팀을 운영하고 있던 상황을 감안하고 내부 의견 수렴 과정을 거쳐 원래의 요구 수준보다 대폭 축소하여 계열사에 펜싱 팀을 창단하면서, 그 매니지먼트를 더블루케이에게 맡기는 것으로 협상·조정하였는바, 이를 두고 위법한 업무 처리라고 보기는 어렵습니다.

    (4) 케이티(KT) 관련 

     ○ 사실관계

      이동수는 유명한 광고 전문가이고, 신혜성은 대선 때 활동한 홍보전문가로서 역량 있는 훌륭한 사람이라는 말을 듣고, 안종범에게 그들이 능력을 발휘해서 국가와 사회에 기여할 수 있는 방안을 찾아보도록 지시한 바 있습니다.

     ○ 법리 및 평가 

      - 대통령이 세무조사를 지시할 수 있고, 인허가에 불리한 영향을 행사할 권한이 있다고 하여 구체적 불이익을 주겠다는 행위가 없음에도 협박 또는 직권남용으로 소추한 것은 잘못된 법해석입니다. 특히 대통령은 위에서 본 바와 같이 안종범 수석에게 사기업과 관련된 민원을 이야기할 경우 지시를 무조건 이행하라는 취지로 말하지 않고, 민원이 적절한 경우 이를 이야기해보라는 취지로 말했다는 것이 안종범 수석의 증언에 의하여 확인되었습니다. 따라서 피청구인이 직권을 남용할 의사로 이건 민원을 안종범 수석에게 말한 것은 아닙니다.
      - 또한 이동수는 케이티에 취업된 후 우수한 실적을 거두어 케이티의 광고수준을 높였다는 점에 대하여 이론이 없고, 신혜성도 케이티에 입사하여 업무를 짧은 기간 수행하던 중 사직하였으므로 케이티에 별다른 피해를 주지 않았습니다. 
      - 케이티는, 플레이그라운드가 공개 경쟁 입찰에서 광고대행사로 선정될 수 있도록 기존의 심사 기준에서 플레이그라운드에 불리한 사항을 삭제하는 등 플레이그라운드에 유리한 조치를 한 다음 광고를 수주하게 하였다는 것이나, 이는 기업 내부 업무 처리 과정을 조정한 것이어서 법죄 성립을 논하기는 어렵다고 하겠습니다.
      - 또한, 사실여부를 떠나 위 케이디코퍼레이션, 플레이그라운드 사례에서 살펴본 바와 같이 사기업의 업무는 대통령인 피청구인의 일반적인 직무권한에 속한다고 볼 수 없어 직권남용죄에 해당하지 않습니다.

    (5) 그랜드코리아레저(GKL) 관련 

     ○ 사실관계

      피청구인은 안종범 수석에게 GKL 대표와 더블루케이 대표를 소개해 주라고 지시한 사실은 기억을 하지 못하고 있으며, 단지 더블루케이는 독일 유명 스포츠 마케팅 회사의 서울지사로 알고 있었으며, 위 회사가  최서원과 관련이 있다는 사실은 전혀 몰랐습니다.

     ○ 법리 및 평가

      - 대통령이 기업 활동 전반에 걸쳐 직간접적으로 불이익을 줄 수 있다고 하여 구체적 불이익을 주겠다는 등의 행위가 없음에도 협박 또는 직권남용으로 보아 소추한 것은 자의적인 법해석의 결과인 것입니다.
      - 또한, GKL는 재정 형편을 고려하여 더블루케이 측과 협의한 결과 처음보다 축소한 규모의 선수단을 창단하기로 하는 등 나름의 조정 과정을 거쳤으므로 이를 법령에 위반되는 행위라거나 의무 없는 일을 강요한 것이라고 볼 수도 없는 것입니다.

    라. 헌법위배 여부 

    (1) 헌법 제119조 제1항, 제126조(시장경제질서)

    ○ 헌법재판소는 지도원리로서 헌법 제119조가 위헌판단의 규범적 심사기준으로서 부적합하다고 판시한 점은 위에서 설시한 바와 같습니다.
    ○ 또한 본 사안은 위와 같은 소유권 보유주체의 변경에 해당되는 것이 아님이 명백하므로 결국 헌법 제126조 위반의 주장은 인정될 수 없다고 할 것입니다. 

    (2) 헌법 제23조 제1항(기업의 재산권)

    ○ 위 기재와 같이 헌법 제23조 제1항 위배가 소추사유로서 인정되기 위해서는 적어도 국가권력의 우월적인 지위를 이용하여 일방적으로 명령하고 강제하거나 사실상 구속력이 있는 특정한 조치로써 특정인의 재산권(사용‧수익‧처분권능)을 자유의사에 반하여 박탈하는 수준에 이르러야 합니다. 
    ○ 그러나 본건 내용은 관련 기업들에 대하여 피청구인이 협조 또는 추천을 한 것에 불과하여 위와 같은 수준의 재산권을 박탈한 정도에 이르지 않았으므로 피청구인이 헌법 제23조 제1항을 위배하였다고 할 수 없습니다. 

    (3) 헌법 제15조(직업의 자유)

    ○ 소추위원측은 피청구인의 케이디코퍼레이션 등 사기업의 업무 등에 관여한 행위가 헌법 제15조 직업의 자유를 침해한 것으로 주장하고 있는 것으로 보입니다. 
    ○ 헌법 제15조에 의한 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유(영업의 자유) 를 포함하는 직업의 자유를 뜻하고(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302, 314), 법인도 직업수행의 자유(영업의 자유)의 주체가 될 수 있습니다.(헌재 1996. 3. 28. 94헌바42, 판례집 8-1, 199, 206). 
    ○ 그런데 피청구인의 이건 행위가 사실로 인정된다고 하더라도 피청구인의 행위는 각 기업들에게 좁은 의미의 직업선택의 자유와 직업수행의 자유를 침해한 것으로 볼 수 없습니다. 

    (4) 헌법 제11조 제1항(평등원칙)

    ○ 소추위측은 피청구인이 최서원과 관련된 업체들에 대하여 사업상 이익을 얻을 수 있는 기회를 차별적으로 제공함으로써 다른 업체들과 비교하여 우월한 지위를 유지할 수 있도록 함으로써 헌법 제11조 제1항 평등의 원칙을 위배하였다는 취지의 주장을 하고 있습니다. 
    ○ 피청구인은 준비서면 기재와 같이 최서원과 관계있는 회사들에 대하여 편익을 제공할 생각으로 위와 같은 협조 요청을 한 것이 아니라 중소기업체의 발전을 위하여 또는 장래가 유망한 업체, 인재에 대한 제휴 또는 채용을  권유한 것으로서 최서원과 관련이 있는 회사 또는 인물을 차별적으로 지원하는 행위를 한 것이 아닙니다. 
    ○ 만약 위와 같은 피청구인의 행동을 악의적으로 해석한다고 하여 경쟁업체는 간접적, 반사적으로 불이익을 받는다고 하더라도 이는 피청구인의 행위로 인하여 직접적인 불평등을 초래한 것이 아니어서 결국 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없습니다

    (5) 헌법 제37조 제2항(법률유보원칙)

    ○ 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”고 규정하고 있고, 이 조항은 자유와 권리의 제한은 법률에 근거하여야 한다는 법률유보의 원칙을 담고 있습니다. 위 조항은 기본권제한의 수권규정으로도 볼 수 있지만, 다른 한편으로는 기본권을 제한하는 경우에 준수하여야 할 한계를 설정한 규정으로도 볼 수 있습니다. 
    ○ 소추위원측은 아마도 피청구인이 일부 기업 및 인사들을 지원한 행위를 법률에 근거 없이 이루어진 것이라는 점을 주장하는 것으로 해석되나, 장래가 유망한 중기기업, 재능이 있는 인물들에 대한 권유행위가 법률의 근거를 요한다고 볼 수 없으므로 이 부분 소추사유는 이유 없다고 할 것입니다. 

    (6) 전문(자유민주적 기본질서)

    ○ 이 소추사유는 소추의결서에 포함되지 않았으므로 심판대상이 될 수 없습니다. 
    ○ 피청구인이 ‘자유민주적 기본질서를 위협하는 행위’를 했는지 여부는 나중에 종합적으로 파면을 정당화하는지 여부를 결정할 때 판단요소로서 작용하기 때문에 소추사유의 인정 단계에서는 배제하는 것이 타당합니다. 

    (7) 헌법 제66조 제2항, 제69조(대통령의 헌법수호 및 헌법준수의무)

    ○ 위 기재와 같이 피청구인이 헌법 제66조 제2항의 헌법수호의무를 종국적으로 위반했는지 여부는 나중에 종합적으로 파면을 정당화하는지 여부를 결정할 때 판단하는 것이어서 소추사유의 인정 단계에서는 배제하는 것이 타당합니다. 
    ○ 즉 헌법 제69조의 헌법준수의무 위배는 그 자체만으로는 탄핵사유로 삼을 수 없고, 단지 그것을 구체화하는 다른 보충적 규범이나 하위규범의 위반이 확인될 때 그와 더불어 그 위반이 거론될 수 있다고 보아야 할 것입니다. 

    Ⅳ. 언론의 자유 침해

    1. 소추사유

    2. 소추사유의 추가

    청구인은 2017. 2. 1.자 준비서면(소추사유의 유형별 구체화)에서 소추사유 중 탄핵소추의결서 소추사유에 없던 소추사실을 추가하였습니다. 즉, 소추사유서 1. 헌법 위배행위 라. 언론의 자유, 직업선택의 자유 조항 위배에 기재된 세계일보 관련 사항을 항목을 나누어 상세히 기재하였습니다.

    즉, “피청구인이 가이드라인을 공표하기 위하여 수석비서관회의를 주재하였다는 것이라 볼 것이다.”라는 부분을 추가하고, 「3.청와대의 조직적 개입 」이라는 제목 아래 ‘세계일보사 대표이사 등을 명예훼손죄로 형사 고소하고, 검찰 수사가 시작되기도 전에 정윤회가 드나든 음식점의 CCTV를 청와대가 먼저 확인하려 하였다, 검찰 수사를 지휘하여 조응천, 박관천을 공무상비밀누설 혐의로 기소하게 하였다’는 취지를 추가하였고, 「4.세계일보사 및 대표이사에 대한 청와대의 구체적 개입 」이라는 제목 아래 ‘통일교 그룹에 대한 세무조사, 조민호 세계일보사 대표이사 선임, 김영휘 세계평화통일가정연합 명예회장이 조한규에게 “한학자 총재로부터 연락을 받았는데 당신이 사장직을 그만두라고 한다.”며 사실상 조한규의 대표이사직 사임을 요구하였다, 세계일보 기자들이 조한규의 대표이사 해임 반대 결의문을 발표한 후에 손대오가 세계일보 회장직에서 면직되었고, 한학자의 비서실장 김만호가 조한규를 만나 한학자의 조한규에 대한 해임 의사를 전달하였다’는 등의 내용을 추가하였습니다.

    이는 소추의결서에 포함되지 않은 사실을 소추사유로서 추가한 것으로 명백하게 소추사유의 추가에 해당합니다. 위 소추사유는 소추의결서에 포함되어 있지 않은 소추사유를 국회의 발의․의결 절차를 거치지 아니한 채 사후적으로 추가된 것으로 판단의 대상으로 삼아서는 안 될 것입니다.

    3. 언론의 자유, 직업 선택의 자유 침해 주장에 대한 검토

    가. 사실관계에 관하여 

    소추위원 측의 2017. 2. 1. 자 ‘소추사유의 유형별 구체화’ 준비서면에는 소추의결서에 기재되지 않고 사후에 추가된 사실관계가 다수 포함되어 있는바, 이는 국회의 결의 절차를 거치지 않고 소추사유를 변경한 것이어서 판단 대상이 어렵고, 일일이 언급할 필요조차 없는 것으로 판단됩니다. 

    다만, 위 소추사유의 사실관계를 피청구인 측이 설명 드리는데 필요한 범위 내에서 소추의결서에 포함되지 않은 내용도 일부 언급하는 경우가 있을 뿐이라는 점을 말씀드리면서 다음과 같이 세계일보사의 보도 경과와 조한규 사장의 해임 경위를 말씀드리고자 합니다.

    나. 세계일보사의 보도 내용

    세계일보사는 2014. 11. 28.자로 ‘정윤회 국정 개입은 사실’이라는 기사를 보도하고 이후 후속기사를 추가 보도하였는바, ‘비선 실세’로 불려 온 정윤회씨가 청와대 핵심 비서관 3인을 비롯한 청와대 내부, 외부 인사 10여명과 매달 두 차례 정도 접촉해 국정에 개입했다는 내용이었습니다.

    당시 검찰에서는 문건 내용의 사실 여부, 유출 과정 등에 대한 수사를 하였는데, 결국 “문건에 나온 정윤회씨 관련 부분은 사실과 다르다.”고 하여 정윤회의 국정 관여는 증거가 없고, 문서 유출 경로는 ‘조응천 전 청와대 공직기강비서관 주도 - 박관천 공직기강비서관실 행정관 작성 - 한일 전 서울경찰청 정보과 경위 ‘복사, 공유’ - 같은 과 소속 최경락 경위 ‘외부 유출’로 밝힌 바 있습니다.

    그리고 특검 수사가 진행 중에 있는 현재까지 위와 같은 검찰의 수사 결과가 사실과 다르다는 증거는 발견된 바가 없습니다.

    따라서 당시 세계일보의 보도는 근거 없는 허위 보도였습니다.

    다만 최근 최서원 사건이 발생한 뒤로 그 기사가 진실이었다느니, 당시 검찰 수사가 충실하지 않았다느니 이야기들이 있지만 위 기사의 내용은 “정윤회”가 국정을 농단하였다는 것이었고, 그와 이혼한 전처  “최순실(최서원)”이 국정을 농단했다는 현재 사건 내용과는 전혀 다른 내용이라 하겠습니다. 

    다. 당시 청와대의 대응

    당시 세계일보 기사에서 정윤회와 함께 만나 국정을 농단하였다고 이름이 적시된 이재만 청와대 총무비서관, 정호성 제1부속비서관, 안봉근 제2부속비서관 등 8명이 출판물에의한명예훼손 혐의로 세계일보 조한규사장, 황정미 편집국장, 한웅걸 사회부장 등 6명을 고소한 것은 사실입니다. 

    그러나 위와 같이 사실과 다른 내용의 기사 보도로 명예를 훼손당한 비서관들이 개인적 차원에서 명예를 회복하기 위해 고소하는 것은 당연한 기본권의 행사이고, 자연스러운 과정이며 고소 과정에 피청구인이 개입하였다고 볼 만 한 증거는 전혀 없습니다.

    또한 그때 검찰 수사가 있었던 것은 사실이지만 위와 같이 피해자들이 고소를 하였고, 청와대 문건 유출이나 소위 비선 실세 의혹 등 사회적으로 이슈가 되었기 때문에 검찰이 수사에 착수한 것이지, 청와대나 피청구인이 지시를 하였거나 수사를 지휘하였다는 것은 전혀 사실이 아닙니다. 또한 세계일보 계열사에 대한 세무조사가 실시되고 있었으나, 위 세무조사는 정기세무조사였고, 세계일보에 대한 보복적 세무조사가 진행되지는 않았습니다. 

    이후 2015. 1. 30. 대통령 홍보특보 신성호가 세계일보 조한규 사장을 만나 대화한 일은 있습니다. 하지만 신성호는 2015. 1. 23. 대통령 홍보특보로 위촉받은 뒤 조선일보, 중앙일보, 동아일보, 매일경제 등 신문사를 인사차 방문하는 과정에서 세계일보에 갔다가 조한규를 만났던 것이지 기사 보도로 인해 그를 만난 것은 아니었습니다. 

    당시 신성호는 조한규 사장과 대화하면서 여러 가지 이야기를 주고받았는데 이 자리에서 조한규는 ① 문건 유출 사건과 관련해 청와대 관계자 등이 세계일보 사장과 편집 간부, 기자들을 상대로 제기한 명예훼손 고소 취소, ② 통일그룹 계열사에 대한 세무조사의 조속한 마무리, ③ 세계일보가 서울에서 개최할 예정인 국제 행사 참석자들의 대통령 접견 등을 이야기 했습니다. 

    그러면서 조한규는 자신이 계속 세계일보 사장으로 남아 있어야 청와대나 정부 인사들과 대화가 된다는 식의 의견이 통일그룹 재단 쪽에 전해지기를 바라는 것처럼 이야기했습니다. 

    신성호 특보는 조한규에게 추가 보도를 하지 말아 달라는 취지의 이야기를 한 적도 없고 그 이후에는 아예 만난 적도 없습니다. 오히려 조한규가 수차 전화를 걸어왔다는데 자신의 구명을 통일그룹 측에 전해 달라는 취지의 청탁 전화로 생각하고 아예 전화를 받지 않았다고 합니다(을제4호증의 19).
       
    세계일보사에 대한 사실조회 회신에 첨부된 ‘세계평화통일가정연합 (한학자)총재실 비서실장 김만호 작성의 진술서’에 의하면,
    김만호는 2015. 1. 31. 스위스그랜드힐튼 호텔에서 조한규를 만나 세계일보 및 유관기관들이 처한 외부적인 사정과 통일그룹 내부 감사 보고 결과를 종합한 결과 조한규를 그룹 계열사로 인사 조치하게 되었다는 사실을 알려 주었을 뿐이지, “정부 요인이 2015. 1. 29. 한학자 총재 측에 전화를 걸어 ‘조한규 사장을 해임하지 않으면 통일교의 판도라의 상자를 열겠다.’고 압력을 가하였다”고 말한 사실이 없고, 당시 한학자 총재 측에서는 ‘청와대 또는 정부 요인으로부터 어떠한 연락도 받은 사실이 없습니다.“라고 명백히 밝히고 있습니다. 

    즉, 피청구인은 직접 또는 신성호 홍보특보 등 보좌진을 통하여, 세계일보 관계자에게 보도 자제를 부탁하거나, 소추사유에 적시된 것처럼 언론 탄압을 하였다거나 시도한 일조차 없습니다.

    라. 조한규의 해임

    세계일보는 중앙 종합일간지 회사로서 재단법인 세계기독교통일신령협회유지재단의 계열사 중 하나입니다. 유지재단은 2014. 11. 11.부터 세계일보에 대한 정기 감사에 착수하여 감사를 진행한 뒤 같은 달 28. ‘세계일보 감사보고서’를 작성하였습니다.

    동 감사보고서에 따르면 조한규는 2013. 10. 14. 사장 취임 시부터 감사 시까지 급여 외에 지급되는 업무용 법인카드를 전임 사장에 비하여 3배 이상 사용하였고, 유지재단과의 협의 및 승인 절차를 거치지 않은 채 일반 계약직 연봉 계약을 체결하고, 국장 및 실장 급여를 인상하였으며 독자 DB 통합 관리 시스템 개발을 시행함으로써 사규를 위반한 사실이 적발되었다고 합니다.

    대주주인 유지재단은 업무 감사를 통해 조한규의 독단적인 경영이 드러나자 2015. 2. 27. 세계일보 임시주주총회를 개최하여 “조한규가 대표이사직을 충실히 수행할 수 없기에 참석 주주들에게 사내이사 조한규의 해임안에 대해 상세히 설명하고, 해임 방법을 묻자 참석 주주 전원이 거수로 찬반 의사를 표명했으며, 만장일치로 해임을 가결하였다.”라고 하면서 조한규를 해임하게 되었습니다.

    마. 조한규 해임의 배경

    위와 같이 세계일보에서는 감사 결과 조한규 사장의 비리가 드러나 2015. 2. 주주총회에서 해임 의결을 하였지만 실제 해임 조치는 회사 내부의 사정으로 인해 상당 기간 지연되었습니다.

    우선 세계일보는 조한규 사장에 대한 감사보고서 발행일에 문제의 ‘정윤회 국정 개입 의혹’ 문건을 보도하였습니다. 이후 검찰이 편집국을 압수·수색할 것이라는 보도가 있었고, 세계일보는 물론 유지재단과 연결된 가정연합에 대한 유언비어가 급속도로 유포되는 바람에 가정연합 측이 진상 해명에 급급할 수밖에 없는 상황이었습니다.

    가정연합은 이런 어려움을 해결하기 위해 2014. 12. 1. 세계일보 회장을 문국진에서 손대오로 바꾸는 인사이동을 단행하였으나 손대오 회장이 조한규 사장과 갈등을 겪게 되었습니다. 이에 손대오는 조한규를 해임하고자 하였으나 기자들이 반발하는 등 회사 내에 혼란이 가중되어 2015. 1. 19. 손대오 회장이 사퇴하는 사태가 벌어졌습니다.

    또 한 가지 주목할 것은 본 건 기사의 입수 시기입니다. 조한규 및 조현일의 증언을 종합하면 기사 게재일 6개월 전에 문건을 입수하였다는 것인데 ‘청와대 비밀 문건, 정윤회의 국정 개입 의혹’ 등 사회적 폭발력이 대단한 정보를 입수한 기자라면 누구나 신속한 취재를 거쳐 보도하려고 하였을 것인데 6개월간 아무런 노력도 하지 않다가 갑자기 조한규 사장의 비위가 담긴 정기감사보고서 발표날 전격적으로 보도한 것은 오비이락이라고 보기에는 의문점이 많습니다. 

    조한규 사장이나 취재 기자가 문건의 내용에 대한 확인 취재를 하였으나 사실관계가 맞지 않고 보도 가치가 없다는 것을 알고 포기하였다가 유지재단의 정기 감사 결과를 희석시키려는 사내정치적 의도를 갖고 내지르기 식의 보도를 한 것은 아닌가 의심하는 시각도 있습니다.

    결국 조한규는 대주주의 업무 감사 결과 비위가 적발되어 주주총회에서 해임 의결이 되었고, 1년 이상 버티다가 뒤늦게 유지재단과 어느 정도 선에서 합의가 되어 2015. 2. 27. 이사회를 통해 해임된 것이 명백하고, 사실과 다른 기사 때문에 피청구인이나 청와대의 압력으로 해임된 것은 전혀 아닙니다.

    바. 세계일보에 대한 세무조사 및 수사 관련

    조한규는 2015. 1. 국세청 조사4국이 통일교 관련 회사들을 세무조사하였는데 이 역시 정윤회 문건 보도에 대한 보복성 조치였다고 주장하였습니다.

    그러나 통일교 유경석 한국회장 및 통일교 재단관계자들은 ‘2013. 10.부터 이루어지는 통상적 세무조사였다’고 진술하고 있고, 세무조사 대상 기업들은 세계일보와 전혀 관련 없는 회사들이어서 정윤회 문건 보도와 아무런 상관이 없음을 알 수 있습니다.(조한규의 심판정 증언, 을제4호증의 9내지 11)

    또한 보도자료를 보면 2014. 6. 10. 통일교 신도대책위원회에서 청심교회가 진흥레저개발과 흥일부동산개발, 청심 등에 2,513억 원을 대여한 것에 대한 해명을 촉구한 일이 있고, 통일교 관계자들이 신도들의 헌금을 부실 대출해 수천억 원 대의 손해를 끼쳤다는 고발장이 접수되어 수사가 이루어진 사실도 있습니다.(조한규의 심판정 증언, 을제4호증의 11)

    즉, 세무조사나 검찰 수사 모두 통상적인 절차에 따라 이루어진 것이지 세계일보 기사와 관련 있다는 정황은 발견되지 않았으며, 나아가 그것이 피청구인의 지시에 의해 진행되었다는 증거는 아예 없습니다.

    사. 2016.12.8.자 세계일보의 사보 『알립니다』

    국회에서 탄핵소추안이 의결될 무렵인 2016 .12. 8. 세계일보사에서는 사보로 “탄핵소추안 및 국정조사 쟁점에 관한 세계일보 입장”을 보도한 바 있고, 2016. 12. 18. 국회의원 이혜훈이 “조한규 전 사장을 찍어내고 신문사의 넘버 원, 투, 스리를 최서원 씨의 사람들로 채운 것은 정윤회 문건 보도를 어떻게든 틀어막으려는 조처”라고 주장한 것에 대하여 다시 해명하는 내용의 사보를 게재한 바 있습니다. 

    그 내용은 아래와 같은 바, 본 건 탄핵소추가 아무런 근거 없는 것임을 쉽게 이해할 수 있다고 보여집니다. 

    아. 이어지는 조한규의 무책임한 폭로

    조한규는 해임 이후 세계일보를 상대로 자신의 해임이 부당하다고 주장하면서 서울중앙지방법원에 2015가단5075370호로 손해 배상 소송을 제기한 일이 있다고 하였습니다. 

    조한규는 해임 조치의 부당성을 따지기 위해 제소했다고 주장하지만 실제 청구원인은 대표이사직 사임에 따른 관례적 위로금을 주지 않았다는 등의 내용이었고, 1달 만에 세계일보와 합의하여 소를 취하하였습니다. 

    또한 조한규는 일부 언론을 통해 ‘세계일보에 헌정 질서를 뒤흔들만한 청와대의 중대한 범죄사실이 기록된 문건이 있으나 현재 세계일보의 대표이사는 해당 문건을 공개하지 않는 것을 조건으로 사장이 되었으므로 공개하지 못할 것이다.’라는 내용으로 인터뷰를 한 일이 있어, 세계일보와 대표이사가 조한규를 상대로 정보통신망법위반(명예훼손)에 따른 고소와 손해 배상 청구 소송을 제기하여 계속 중에 있습니다.

    조한규는 “자신의 형인 조정순씨도 조한규 자신의 잘못을 형제가 책임져라해서  통일교가 운영하는 기업을 총괄하는 통일그룹 이사장에서 물러났다.”, “문건 수사 발표 이후에도 2015년 10-11월 ‘MB 정부 때 靑 문서 715건 유출’, ‘MB 정부 청와대, 박근혜 사찰했다.’ 등 권력기관의 일탈 행위를 연속 보도한 바 있다. 일부 문건에 대해서는 현재도 취재가 진행 중이며 보도할 가치가 있다고 판단되는 시점에 보도할 것이다. 이는 전적으로 세계일보 편집권에 속하는 문제다.”는 근거 없는 이야기를 계속하고 있고, 
    국정조사 청문회에서는 ‘대법원, 대법원장의 일과 중 등산 사실 외부 유출에 곤혹’, ‘법조계, 춘천지방법원장의 대법관 진출 과잉 의욕 비난 여론’ 등의 문건을 공개한 일이 있으며, “박 대통령이 2014. 2. 정윤회-최서원 부부에게 이혼하는 게 좋겠다고 권유했고, 3월에 이혼한 것으로 안다.”, “정윤회 씨가 현직에 있는 부총리급 공직자로부터 임명과 관련해 7억 원의 뇌물을 받았다.”고 증언하는 등 근거 없거나 근거를 제시하지 못하는 무책임한 발언을 계속하고 있습니다.

    명백하게 사실과 다른 무책임한 발언들로 인해 국가적 혼란이 가중되고 있지만 누구하나 제지하지도 못한 채 수수방관하는 실정입니다.

    5. 소결

    탄핵 소추사유 중 ‘1. 헌법 위배행위’ 중 ‘라. 언론의 자유(헌법 제21조 제1항), 직업선택의 자유(헌법 제15조)조항 위배’, 2017. 2. 1. 자 준비서면 -소추사유의 유형별 구체화- 중 ‘Ⅲ 언론의 자유 침해’ 부분의 사실관계는 입증할만한 증거가 없고, 사실이 아니며, 피청구인과 전혀 무관하다는 점이 객관적인 증거에 의하여 명백하게 밝혀졌습니다.

    피청구인은 1998년 정치에 입문한 이래 오랜 국회의원 시절을 거쳐 대통령에 이르기까지 국민의 알권리에 봉사하는 언론의 자유가 민주주의의 최후 보루라는 점을 믿고, 최대한 존중해왔으며 그 기능에 감사해왔습니다.

    2014. 12. 1. 세계일보 보도 직후 ‘외부로 문건을 유출하게 된 것은 국기 문란’이라는 취지로 발언한 바 있으나, 이는 당시 청와대의 비밀문건이 외부로 유출되어 언론에 보도되는 상황이 공직 기강 차원에서 큰 문제라는 인식 하에 철저한 진상 규명과 조치를 촉구하는 뜻이었고, 헌법상 가장 중요한 기본권인 ‘언론의 자유’를 침해하려는 의도는 전혀 없었습니다.

    피청구인은 이후의 검찰 수사 과정에 관여한 바도 없었고, 세계일보 측에 보도 자제 및 조한규 사장 해임을 요구한 바도 없었으며 비서진이 그와 같이 하는 사정을 알면서 묵인하지도 않았습니다.

    소추위원 측의 언론 탄압 주장 중 핵심은 세계일보의 정윤회 문건 보도를 이유로 조한규 사장을 해임시켰다는 내용인데, 앞에서 본 바와 같이 조한규의 해임은 자체 정기 감사 결과 중대한 비위가 발견되었기에 회사 차원에서 이루어진 것이 명백하게 드러났고, 피청구인 내지 청와대 관계자가 개입하였다는 증거는 전혀 없습니다. 따라서 피청구인이 언론의 자유와 직업 선택의 자유를 침해하였다는 소추위원 측의 주장은 아무런 근거가 없어 기각되어야 합니다.  

    Ⅴ. 생명권 보호의무와 직책성실수행의무 위반

    1. 소추사유

    2. 사실관계와 헌법위반 여부

    가. 사실관계

    (1) 청구인이 주장하는 사실관계

    소추사유에 따르면, 대통령은 세월호 사건 보고를 받은 즉시 사태를 정확하게 파악하고 참모회의를 소집하고 관계 장관 및 기관을 독려하여야 함에도 위급한 상황에서 최고결정권자이자 책임자인 대통령이 아무런 역할을 수행하지 않아 직무를 유기함으로써 생명권 보호 조항을 위배하였다는 것입니다. 

    소추사유를 좀 더 구체적으로 보면, 
     - 세월호 참사가 발생한 당일 오전 8시 52분 소방본부에 최초 사고접수가 된 시점부터 당일 오전 10시 31분 세월호가 침몰하기까지 약 1시간 40분 동안 국가적 재난과 위기상황을 수습해야 할 박근혜 대통령은 어디에도 보이지 않았다
     - 청와대는 박대통령이 당일 오전 9시 53분경에는 청와대 외교안보수석실로부터, 10시경에는 국가안보실로부터 각 서면보고를 받았고, 오전 10시 15분과 10시 22분 두 차례에 걸쳐 국가안보실장에게 전화로 지시하였으며, 오전 10시 30분에는 해양경찰청장에게 전화로 지시하였다고 일방적으로 발표하였다. 
     - 그러나 이를 확인할 수 있는 근거자료는 전혀 제시하지 않았다. 만일 청와대의 주장이 사실이라고 하더라도 대통령은 처음 보고를 받은 당일 오전 9시 53분 즉시 사태를 파악하고 동원 가능한 모든 수단과 방법을 사용하여 인명구조에 최선을 다했어야 한다. 또한 청와대 참모회의를 소집하고, 관계 장관 및 기관을 독려했어야 한다. 그러나 박근혜 대통령은 편면적인 서면보고만 받았을 뿐이지 대면보고조차 받지 않았고, 현장 상황이 실시간 보도되고 있었음에도 방송 내용조차 인지하지 못했다
    라고 적시하고 있습니다.

    (2) 당시의 구체적 사실관계

    〇 세월호 사고 당일인 2014. 4. 16. 오전 피청구인은 공식일정이 없었고, 관저 집무실에서 근무하였습니다. 피청구인은 당일 오전부터 각종 보고서를 검토했고, 이메일·팩스·인편으로 전달된 보고를 받거나 전화지시를 하면서 업무를 처리하였습니다. 피청구인은 10:00경 국가안보실로부터 세월호 침수사고에 대하여 처음 서면보고를 받았고, 서면보고 내용은 사고 원인, 피해 및 구조 상황이었습니다. 위 보고를 받은 후 피청구인은 국가안보실장과 해경청장에게 ‘구조에 최선을 다해서 인명피해가 없도록 하라’는 취지의 지시를 하였습니다..

    〇 전원구조라는 연이은 언론의 보도 등으로 극소수의 인명피해이외에 다른 승객들은 모두 구조가 된 것으로 생각을 하였다가, 피청구인은 14:50경 국가안보실장으로부터 승객 대부분이 구조되었다는 언론보도는 오보였고, 인명 피해가 심각할 수 있다는 사실을 보고받았습니다. 그 직후 바로 중앙재난안전대책본부(이하, 중대본) 방문을 지시하고, 17:15경 중대본에 도착하였습니다. 피청구인은 중대본을 방문하여 “단 1명의 생존 가능성도 포기하지 말고 동원 가능한 모든 인력과 장비를 동원하여 보다 세밀한 수색과 구조에 최선을 다하고, 피해 가족들에게 도움이 될 조치라면 조금도 망설이지 말고 적극 협조하여, 사고 현장의 가족들이 불편을 겪지 않도록 살펴 달라”고 지시하는 등, 사고 수습과 구조에 관련 기관들이 최선을 다할 것을 독려하였습니다.

    당일 피청구인의 행적을 상세히 정리하면 표와 같습니다.

    [2017. 1.10 재판부 석명사항에 대한 답변]

    10:30. 피청구인이 해경청장에게 전화해 ‘특공대를 투입해서라도 인원 구조에 최선을 다할 것’ 지시 ※ 당시 해경은 10:24 이미 특공대를 투입했고, 세월호는 기울어져 갇힌 승객 탈출이 불가능한 상황이었으나 피청구인에 보고되지 않았음집무실민경욱 청와대 대변인이 2차에 걸쳐 대통령의 안보실장, 해경청장 상대 지시 내용 언론 브리핑

    10:36. 사회안전비서관실, 여객선 침몰 사고 상황 보고서(1보) 받아 검토 - 471명 탑승, 09:50 현재 70명 구조 완료“KBS TV에 중대본 발로 ‘구조는 신속하고 순조롭게 진행, 사망 위험 비교적 낮다’ 보도 보고

    10:40. 국가안보실 보고서(2보) 받아 검토 - 10:40 현재 106명 구조, 왼쪽으로 60도 기운 상태, 해군 3척과 해경 2척 현장 도착 구조 중 - 합참 탐색구조본부(09:39), 중대본(09:45) 가동“보고서

    10:57. 사회안전비서관의 여객선 침몰 상황 보고서(2보) 받아 검토 - 총 476명 탑승, 10:40 현재 133명 구조 완료“

    11:20. 국가안보실 구조 상황 서면보고(3보)받아  검토 - 11:00 현재 161명 구조, 10:49 선체 전복(침몰 선체 사진 첨부)“보고서

    11:23. 국가안보실장의 유선보고 받고 통화“김장수

    11:28. 사회안전비서관의 여객선 침몰 상황(3보) 보고서 받아서 검토 - 탑승자 현황 및 구조 상황

    11:34. 외교안보수석실 보고서 받아 검토 - 000 대통령 방한 시기 재조정 검토

    11:43. 교육문화수석실 보고서 받아 검토 - 자율형 사립고 관련 문제점

    12:05. 사회안전비서관의 여객선 침몰 상황(4보) 검토 - 11:50 현재 162명 구조, 사망자 1명 확인

    12:33. 사회안전비서관의 여객선 침몰 상황(5보) 검토 - 12:20 현재 179명 구조, 사망자 1명 확인

    12:50. 최원영 고용복지수석의 전화를 받아 10분간 통화 - 기초연금법 관련 국회 협상 상황 긴급 보고“최원영, 통화 기록

    12:54. 행정자치비서관실의 여객선 침몰 관련 중대본 대처 상황 보고서 수령, 이후 검토 - 탑승 인원 현황, 178명 구조, 사망 1명 - 해군 특수구조대, 해경 특공대 투입하여 침몰 선체에 생존자 여부 확인 중집무실보고서
    13:07. 사회안전비서관실의 여객선 침몰 상황 보고서(6보) 받아 검토 - 13:00 현재 370명 구조, 사망자 2명 확인 - 행정선 구조 인원 신원 파악으로 구조자 증가됐다고 보고하였으나 결과적으로 잘못된 보고“보고서
    13:13. 국가안보실장이 피청구인에게 전화하여 보고 - 190명 추가 구조, 총 370명 구조(사망자 2) “김장수
    13:30 이후. 안보실에서 13:30 팽목항 입항 예정 보고됐던 190명 탑승 진도 행정선이 입항하지 않자 해경에 관련 상황 확인 독촉 - 13:45 해경에서 190명 추가 구조가 아닌 것 같다는 취지를 청와대에 보고
    14:11. 피청구인이 국가안보실장에게 전화, 상황 파악 - 정확한 구조 상황 확인토록 지시집무실김장수
    14:23. 해경에서 190명 추가 구조는 잘못 보고라고 최종 확인 - 서해해경청과 해경 본청간 구조 인원 확인 과정에서 오류 또는 중복 계산
    14:50. 국가안보실장이 피청구인에게 전화, 370명 구조 인원이 사실 아니라고 정정 보고(6보) 집무실김장수
    14:57. 국가안보실장으로부터 유선 보고(7보) - 구조 인원 혼선 질책, 정확한 통계와 구조 상황 재확인하도록 지시 “김장수
    15:00. 피청구인이 비서관에게 중대본 방문 준비 지시 - 경호실, 중대본, 해난 담당 비서관실 등 전파“부속비서관
    15:30. 사회안전비서관실의 여객선 침몰 상황 보고(7보) 받아 검토 - 15:00 현재 탑승자 459명 중 구조 166명(사망 2) - 해경, 해군, 민간 특수구조요원 300여명이 선체 수색 예정이나 조류 심해 난항 등 상황“

    15:35경. 미용 담당자가 들어와서 머리 손질(약 20분 소요) - 청와대 체류 : 15:22~16:24관저

    15:42. 외교안보수석실 서면 보고 받아 검토 - 주한 일본 대사와 오찬 회동 결과집무실

    15:45. 사회안전비서관실에서 대통령의 중대본 방문 말씀자료 준비하여 피청구인에게 보고“부속실 수령
    16:10. 비서실장 주재 수석비서관 회의 - 구조 방안, 실종자 가족 대책, 대통령 조치, 총리 팽목항 방문 등 논의회의실회의 결과는 정리하여 대통령 보고
    16:30. 경호실, 중대본의 대통령 방문 준비 완료 보고집무실

    16:33. 청와대 출발

    17:11. 사회안전비서관실의 여객선 침몰 상황(8보) 보고서 받아 검토 - 향후 잔류자 구조 계획 등차량 이동보고서
    17:15  ∼17:30. 피청구인이 중앙재난안전대책본부 방문하여 구조 상황 등 보고받고 지시 - 지시사항 : ① 많은 승객들이 아직 빠져나오지 못한 것으로 알고 있음. 생존자를 빨리 구할 것 ② 중대본 중심으로 동원 가능한 모든 자원을 동원할 것 ③ 피해자 가족들에게 모든 편의를 제공할 것 ④ 일몰 전에 생사 확인해야 하니 모든 노력 경주 - 질문 사항 : ① 특공대 투입했다는데 구조 작업 진척 정도는? ② 학생들이 구명조끼를 입었다고 하는데 그렇게 발견하기가 힘든가? ③ 구조자 숫자가 200명이나 큰 차이 나게 된 이유는?중대본비서실장, 정무수석 등 수행/ 피청구인이 중대본 방문하여 지시 및 질문한 내용은 녹화 파일 있음
    . 이후에도   피청구인은 청와대로 돌아와서 국가안보실, 관계 수석실, 해경 등으로부터 세월호 관련 구조 상황을 계속 보고받고 구조를 독려하다가 23:30 직접 진도 팽목항 방문·지원을 결심하고 안전 업무를 담당하는 정무수석실에 준비토록 지시. 2014. 4. 17. 01:25(진도 방문 말씀 자료), 02:40(진도 방문 계획안), 07:21(여객선 세월호 전복 사고 종합 보고) 등 보고를 받으며 상황 파악, 대책 검토한 후 14:00 진도 구조 현장 방문, 16:20 진도 실내체육관 실종자 가족 위로 방문 및 요구 사항 청취. 4. 17. 22:00 피청구인이 실종자 가족(단원고 실종학생 문지성양 부친)과 전화 통화하여 정부의 약속이 지켜지고 있는지 묻고 구조와 수색 작업에 최선을 다하겠다고 약속※ 피청구인의 중대본 방문 직전 주변에서 발생한 사고 관련 : 사고 동영상이 있음

    (3) 세월호 사고 당시 대통령의 행적과 관련한 증인들의 증언

    (가) 증인 윤전추 행정관의 증언

    ① 세월호 당일 오전 7시에서 7시 30분에 출근했고, 호출을 받고 관저로 간 시간은 8시 30분이며, 이 당시에 대통령이 관저 집무실로 들어가는 모습을 보았다. 그 당시 대통령은 단정해 있었다. 관저 집무실로 팩스로 온 보고서를 전달해 드렸다.
    ② 오전 11시경 관저 집무실로 안봉근 비서관이 들어가서 직접 대면보고를 한 사실이 있고, 오후에는 정호성 비서관이 대통령에게 대면보고하였다.
    ③ 오전과 오후 내내 계속 보고서들이 올라왔고 이를 대통령께 전해 드렸다.
    ④ 세월호 관련 초기 언론보도가 오보이고 그에 기초한 보고 역시 잘못이라는 보고가 올라오자 바로 중대본 방문 결심을 하였다.

    (나) 증인 이영선 행정관의 증언 

    - 당일 오전 10시경 세월호 관련 뉴스를 보고 대통령이 지시할 일이 있을지도 모른다고 생각하여 관저로 올라갔는데 당시 대통령이 이미 집무실에 출근해 있었고, 오전에 안봉근 비서관이, 오후 14:00경에 정호성 비서관이 대통령에게 대면보고하였다. 

    (다) 증인 김규현 외교안보수석의 증언

    ① 세월호 사고의 경우, 사고 현장에 출동한 목포해양경찰서 소속 123정에 대한 직접 지휘권은 해양경찰청이 행사하고, 청와대 외교안보실은 직접지휘권을 가지지 않는다.
    ② 외교안보실에서는 오전 9시 30분경 세월호 사고를 처음 접하였고, 9시 50분경 해양경찰청에 사실여부 및 구체적 상황의 확인을 완료한 즉시 외교안보실의 매뉴얼대로 본관과 관저 대통령집무실 두 군데(보통 대통령이 청와대 경내 있을 때 외교안보보고서는 두 곳으로 보냄)로 인편(도청 등의 위험으로부터 보호할 목적)으로 보고서를 보냈다.
    ③ 직후인 10:15에 대통령이 김장수 국가안보실장에게 전화하여 상황 파악 및 관련 지시를 하였다.
    ④ 10:22 대통령은 국가안보실장에게 다시 전화하여 ‘샅샅이 뒤져서 철저히 구조해라’고 강조하며 지시하였다.
    ⑤ 10:30 전화로 대통령이 현장 최종책임자인 해경청장에게 전화하여 ‘특공대를 투입해서라도 인원 구조에 최선을 다할 것’을 지시하였다. 

    이상의 증인들의 증언이나 위 행적들을 살펴보면, 대통령으로서는 당시 청와대 경내 관저 집무실에서 정상적인 업무를 수행하고 있었고, 세월호 사고 상황에 대하여 대통령 자신이 받은 보고에 기초한 적절한 업무지시를 관계자에게 하였던 것으로 판단됩니다. 

    (4) 책임자에 대한 수사와 처벌

    세월호 침몰사고 후 과적 등 운항 상의 직접 과실, 구조과정에서의 잘못 뿐만 아니라 청해진해운 실소유주 일가의 비리, 감독기관의 비리, 민관유착 비리 등 철저한 진상규명과 책임자 처벌을 위한 광범위한 수사가 전개되었습니다.(이하  2014. 10. 6.자 대검찰청 세월호 침몰사고 관련 수사 설명자료 참조).

    (수사개요)

    - 2014. 4. 16. 사고 직후 광주지검 목표지청에 검·경 합동수사본부 발족하여 세월호 침몰과 선원들의 구호의무 위반 책임 등 수사
    - 4. 20. 인천지검에 청해진해운 실소유주 일가와 한국해운조합 등의 해운비리 특별수사팀을 구성하여 수사
    - 4. 21. 부산지검에 한국선급 등의 해운 비리에 대한 특별수사팀을 구성하는 등 11개청에서 해운비리 전반에 대한 수사
    - 5. 29. 광주지검에 구조과정의 위법행위 및 관련 의혹에 대한 전담 수사팀을 구성하여 수사
    - 총 399명을 입건하여 154명을 구속기소 

    (그 중 세월호 침몰 및 구호의무 위반 책임자와 관련하여)

    - 선장 등 선원에 대하여는 
    세월호를 침몰에 이르게 하고 승객들을 구호하지 않아 사망 또는 상해에 이르게 한 선장 및 1등 항해사, 2등 항해사, 기관장을 살인죄 등으로 기소하는 등 탈출한 선원 15명을 전원 구속 기소

    - 진도해상관제센터(VTS) 관제사에 대하여는 
    진도VTS에서 사고 당시 자리를 이탈하는 등 관제를 부실하게 함으로써 사고 당시 상황을 조기에 제대로 파악하여 전파하지 못한 관제사 13명을 입건하여 5명을 구속기소

    - 목포해양경찰서 123정장에 대하여는
    123정장은 침몰 현장의 현장지휘관(OSC)으로서 세월호와 교신하는 등 선내승객 상황을 확인하고 123정 승조원 및 해경 헬기의 구조활동을 지휘하면서 서해지방해양경찰청 및 목포해양경찰서 상황실로부터 수차례에 걸쳐 승객들이 배에서 뛰어내리도록 고함을 치거나 123정 내 대공마이크를 이용하여 퇴선을 유도하라는 지시를 받았음에도, 개인적 판단 하에 상급지휘관으로서 명시적 지시조차 이행하지 아니하였던 것으로 확인 되어 업무상과실치사죄 등으로 불구속 기소

    (5) 제기된 의혹과 사실관계

    ○ 사고 초기 피청구인은 사고에 대한 보고를 받을 수 없는 상태였다는 주장과 관련하여, 
       여러 번 밝힌 바와 같이 피청구인은 관저 집무실에서 정상적으로 직무를 수행하였습니다.

    ○ 중대본 방문시 대통령이 한 발언과 관련하여,

    대통령이 중대본 방문시 “학생들이 구명조끼를 입었다고 하는데 그렇게 발견하기가 힘든가”라는 발언과 관련하여 소추위원측은 그때까지 대통령은 사고의 실상에 대하여 전혀 파악하지 못하였다고 주장하나, 그 발언의 취지는 “대통령으로서 특공대투입 등을 지시하였고, 당시 배가 전복되었더라도 선내 에어포켓등에 학생들이 구명조끼를 입고 떠있을 수 있어 발견이 가능한 것이 아닌가”라는 것임에도 불구하고 일부 언론이나 소추위원측은 이러한 발언을 왜곡하여 대통령을 폄하하였던 것입니다. 

    ○ 사고 당시 대통령이 위기관리센터에 가지 않은 잘못이 있다는 주장과 관련하여,

    소추인은 청와대 국가안보실 위기관리센터에 가서 사고지휘를 하지 않은 것은 잘못이라고 주장하나, 재난사고에 대하여 국가안보실이 직접지휘권을 가지고 있지도 않을 뿐만 아니라 관저집무실과 비교하여 위기관리실이 세월호 사고와 같은 해난사고에 대하여 보다 효율적으로 대처할 수 있는 곳도 아니므로(증인 김규현 외교안보수석 증언), 위 주장은 전혀 근거가 없습니다. 

    ○ 이상의 사실관계에 비추어보면, 세월호 사고와 같은 불행한 사고를 당하여 관련 유족들의 아픔을 달래고, 사고재발을 방지하는 방법마련을 위한 국민적 합의를 이끌어내는 노력을 기울이기 보다는 세월호 사고의 참혹한 결과만을 부각하여 이를 모두 대통령의 책임으로 돌리며 온갖 유언비어를 유포하고 대통령의 국정수행에 발목을 잡는 등 가슴 아픈 사고를 정치적으로 악용하는 지극히 잘못된 행동을 보여 온 것 또한 사실입니다.

    나. 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제34조(사회보장) 제6항 위배 여부

    소추이유에 적시된 대통령의 생명권 보호의무 위반사실은, 

    1) 처음 보고받은 9시 53분 즉시 사태를 정확히 파악하고 동원 가능한 모든 수단과 방법을 사용하여 인명구조에 최선을 다했어야 한다.
    2) 또한 청와대 참모회의를 소집하고, 관계 장관 및 기관을 독려했어야 하나, 서면보고만 받았을 뿐 대면보고조차 받지 않았다. 
    3) 국가적 재난을 맞아 즉각적으로 국가의 총체적 역량을 집중 투입해야 할 위급한 상황에서 행정부 수반으로서 최고결정권이자 책임자인 대통령이 아무런 역할을 수행하지 않았다. 이는 사실상 국민의 생명과 안전을 보호하기 위한 적극적인 조치를 취하지 않는 직무유기에 가깝고 헌법 제10조에 의해서 보장되는 생명권 보호의무를 위배하였다는 것입니다.

    이 사건과 같은 해난 재난사고에서는 재난현장에 대한 지휘는 담당전문가인 해양경찰청, 재난대책본부에서 지휘를 하는 것이지 대통령이 직접 나서서 재난현장을 일일이 지휘할 수는 없습니다. 과거 대구지하철 참사, 서해위도 훼리호 전복사고, 삼풍백화점 붕괴사고 등에 있어서도 해당 소방본부나 해양경찰청, 재난본부 등이 재난현장을 지휘했지 당시 대통령이 구조활동과 관련하여 구체적인 지시 등을 하지는 않았습니다. 그렇다고 위 재난사고에 대하여 당시 대통령이 국민의 헌법상 생명권 보장을 위한 직무수행을 소홀히 하였다고 주장하는 사람은 아무도 없습니다.

    우리 영토에 대한 포격, NLL침범 등 그 자체로 명확한 중대 침략행위도 현장 지휘관의 조치가 우선되어야 하는데 해상 침몰사고와 같은 사고는 청와대의 대통령이 먼저 나설 문제가 아니라 세월호를 운항하는 선장 등 선원의 퇴선명령 등 현장에서의 조치와 장비를 동원하여 구호를 할 수 있는 인근의 해양경찰 공무원의 조치, 그리고 이를 지휘할 위치에 있는 목포해양경찰서장, 서해지방경찰청장, 해양경찰청장 등의 합당한 지휘가 우선적으로 실시되어야 합니다. 게다가 당시 사고 초기에는 현장의 구체적인 상황조차 제대로 알 수 없는 상태에서 사고 현장이 아닌 곳에서 어떤 조치가 가장 시급한 것인지 판단하고 조치할 상황도 아니었습니다. 

    사고 후 학생들이 전원 구조되었다는 오보가 있는 등 사고 후 침몰까지의 상황도 제대로 파악되지 않은 상태였고 청와대에 제대로 보고되지도 못한 상황이었습니다. 이러한 사정임에도 최초 보고 후 침몰까지 약 40분 동안 대통령으로서 즉시 사태를 정확히 파악하고 동원 가능한 모든 수단과 방법을 사용하여 인명구조에 최선을 다했어야 했는데 이를 하지 않았고, 또한 청와대 참모회의를 소집하고, 관계 장관 및 기관을 독려했어야 했는데 이를 하지 않았다고 하면서 생명권 보호의무 위배의 헌법위반 책임을 묻는 것은 무리한 헌법해석인 것입니다.

    세월호 사고 당시 현장에 출동한 해경 123정장 및 지휘기관인 해양경찰청의 초동대응의 미숙, 세월호 선장의 퇴선명령의 실기 등의 문제, 당시 상황 보고 및 뉴스 오보 등으로 인한 사고 당시 상황 파악의 혼돈 등의 문제점은 있었다고 하나 이를 대통령의 책임으로 볼 수는 없으며 오히려 시스템 및 제도 개선의 문제로 해결하여야 할 것입니다.

    국가가 국민의 생명, 신체의 안전을 보호할 의무를 진다고 하더라도, 국가의 보호의무를 입법자 또는 그로부터 위임받은 집행자가 어떻게 실현할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 권력분립과 민주주의 원칙에 따라 국민에 의하여 직접 민주적 정당성을 부여받고 자신의 결정에 대하여 정치적 책임을 지는 입법자의 책임범위에 속하므로, 헌법재판소는 단지 제한적으로만 입법자 또는 그로부터 위임받은 집행자에 의한 보호의무의 이행을 심사할 수 있습니다. 그리하여 국가가 국민의 생명, 신체의 안전에 대한 보호의무를 다하지 않았는지 여부를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 이를 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는지를 기준으로 삼아야 합니다.  여기서 국가가 기본권 보호의무를 이행함에 있어서는 그 행위의 형식에 관하여도 폭넓은 형성의 자유가 인정되고 반드시 법령에 의하여 이행하여야 하는 것도 아닙니다. 따라서 국가가 국민의 법익을 보호하기 위하여 아무런 보호조치를 취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 명백하게 부적합하거나 불충분한 경우에 한하여 헌재는 국가의 보호의무의 위반을 확인할 수 있을 뿐입니다(헌재 2016. 10. 27. 2012헌마121; 헌재 2015. 9. 24. 2013헌마384; 헌재 2015. 10. 21. 2012헌마89등; 헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419등). 

    결국 세월호 사고와 관련하여 최소보호의 수준은 사고 당시의 구체적인 상황과 그에 대한 국가기관의 인식 정도, 사용가능한 수단과 방법의 존재 여부, 생명권이라는 보호법익의 중요도와 위험의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단할 수밖에 없을 것입니다. 이러한 관점에서 보더라도, 세월호 사고 당시 대통령이 세월호 승객의 생명권을 보호할 의무를 위반하였다고 볼 수는 없습니다. 

    골든타임의 실기문제 등 특공대 투입의 문제 등과 관련하여 증인 김규현 외교안보수석은 세월호사고가 08:58경 발생하여 09:30경 이미 배의 횡사각이 45도로 기울어져 이후 인명을 구조할 골든타임을 가질 수 없었다는 취지로 증언한 바 있습니다. 당시 평형수 문제, 선박과적 등의 여러 요인이 합쳐져 세월호가 대형선박임에도 전혀 손쓸 틈도 없이 사고가 진행되어 급속히 침몰하였고 그로 인하여 특공대 투입 등을 통하여 인명을 구조할 수 있는 상황은 아니었습니다. 이러한 연유로 현장에서의 상황 판단 하에 특공대 투입을 통한 인명구호 조치를 취할 수는 없었습니다. 이에 대하여 대통령에게 골든타임을 놓쳤다거나 특공대를 투입하지 않은 것에 대한 책임을 물을 수는 없다고 보입니다.  

    당시 대통령이 취한 제반 조치 등이 국민의 생명과 안전보호에 대하여 적극적인 조치를 취하지 않는 직무유기에 해당하는지 여부과 관련하여서는,

    ① 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고, 이러한 직무를 저버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 출근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이므로( 대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결)

    ② 본건 대통령의 경우 세월호 당일 관저집무실에서 정상적인 업무를 보고 있었고 세월호 관련 업무 담당자인 안보실장의 보고를 받으면서 보고에 따른 지시를 하였고, 본 재난 구조업무의 주무관청인 해양경찰청장에 대하여는 직접 특공대투입을 지시하는 등의 조치를 하는 등 직무를 의식적으로 포기하거나 한 사실이 없는 바, 당시 조치의 시의 적절성은 차치하고 대통령으로서 국민의 생명권보호의무에 대한 직무를 유기한 것이라고 할 수는 없다고 하겠습니다. 

    국민의 알권리를 침해하였다는 주장과 관련하여, 청구인은 국민들과 언론이 수차 세월호 사고 당일 7시간 동안의 행적에 대한 진실규명을 요구하였지만, 피청구인이 비협조와 은폐로 일관하며 헌법상 기본권인 국민의 알권리를 침해해 왔다고 주장합니다. 그러나

    ① 피청구인은 기자회견, 국회의 국정조사, 대통령자신이 직접 또는 청와대비서진 등을 통하여 여러차례 세월호 7시간 동안의 행적에 대하여 시종일관 일관된 내용으로 밝혀왔고, 세월호특별법까지 제정되어 사실조사를 마쳤습니다. 그럼에도 이러한 대통령의 진솔한 입장 및 이야기와 사안의 진실에는 아무런 관심도 없고 오로지 일부 정치적세력들이 가세한 유언비어만이 회자되고 일부 언론들이 이를 집중보도하는 등으로 인하여 사실을 왜곡시켜왔고 이로 인하여 국민적 갈등만 깊어져 왔던 것입니다.

    ② 대통령으로서 진실규명에 비협조와 은폐를 한 것은 없고 국민의 알권리를 침해한 사실이 없는 것입니다. 시중의 각종루머는 그동안 누차 밝혀온 바와 같이 진실이 아니기 때문에 더 이상의 다른 사실이 없는 것입니다.

    ③ 세월호 7시간에 대한 더 이상의 유언비어는 이제는 종식되어야 할 것일 뿐 대통령으로 국민들이 알권리를 침해해 온 어떠한 사정도 없습니다  

    다. 헌법 제34조(사회보장) 제6항 “국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다” 조항 위배 여부

    헌법재판소 판례에 따르면 「헌법 제34조 제1항에서 모든 국민의 “인간다운 생활을 할 권리”를 사회적 기본권으로 규정하면서 제2항 내지 제6항에서 특정한 사회적 약자와 관련하여 “인간다운 생활을 할 권리”의 내용을 다양한 국가의 의무를 통하여 구체화하고 있다」(2002. 12. 18. 2002헌마52)라고 판시하여 동 조항은 국가가 사전적으로 다양한 사회적 약자의 인간다운 생활을 할 권리를 보장할 의무가 있다는 것이지 구체적 재난에 대한 국가의 의무를 정하는 조항이 아니므로 본건과는 상관없는 조항이고 피청구인은 위 헌법조항을 위배한 행위를 하지 않았습니다.

    라. 헌법 제69조의 성실한 직책수행의무 조항에 위배한 헌법 위배 및 국가공무원법 제56조 성실의무 위반의 법률위배 여부

    (1) 청구인은 당초 대통령(박근혜)탄핵소추의결서상 세월호사고에 대하여 헌법 제10조 생명권보호위반을 사유로 하였다가 2017. 1 .8. 자 준비서면으로서 세월호사고에 대하여 헌법 제69조(대통령의 취임선서)의 대통령으로서 성실한 직책수행의무를 소추사유를 추가하고 있으나, 이는 소추의결서에는 없던 탄핵사유 즉 생명권보호의무위반에 성실한 직책수행의무위반을 추가한 것이므로 소추사유의 추가적 변경에 해당함으로서 이에 대하여는 국회의 소추사유변경에 대한 국회재적의원 과반수의 발의와 제적의원 3분의2 이상의 찬성이 있어야 합니다. 그럼에도 불구하고 단순히 준비서면형식으로 제출 주장된 탄핵소추사유 제4유형 세월호사고와 관련하여 대통령의 “성실한 직책수행의무위반”에 대한 소추사유는 국회의 적법한 의결 없이 이루어진 위법한 것으로 무효인 바, 이 사건 탄핵심판의 심판대상이 될 수 없습니다.

    (2) 심판대상 여부를 떠나 동 조항 위배에 해당하는지 살펴보면,

    (가) 상기 대통령의 세월호 사고 당시 취한 제반 조치 및 사고 당일 행적에 비추어 보아 대통령이 당시 제반 보고내용과 당시 실제 현장 상황 및 이와 관련한 전 언론사들의 오보, 세월호 사고가 여타의 해난사고보다 훨씬 빨리 진행되었던 특수한 사정 등을 종합하면 대통령으로서의 제반 조치들은 적절하였다고 할 것이고, 이에 더 나아가 어떠한 조치들을 취할 의무가 있었다거나, 그럼에도 이를 의식적으로 방기하였다고 볼 어떠한 사정도 없다고 할 것입니다. 재난사고에 대하여 국가 통수권자인 대통령에 더 이상의 세부적인 의무를 부과한다는 것은 물리적으로나 규범적으로 가능하지도 아니하다고 할 것입니다.

    (나) 2004헌나1 대통령(노무현)탄핵사건에서 대통령의 성실한 직책수행의무의 헌법적의무위반과 관련하여 

         “.....대통령의 ‘성실한 직책수행의무’는 헌법적 의무에 해당하나, ‘헌법을 수호해야 할 의무’와는 달리, 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무가 아니므로, 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 될 수 없다고 할 것이다. 대통령이 임기 중 성실하게 의무를 이행했는지의 여부는 주기적으로 돌아오는 다음 선거에서 국민의 심판의 대상이 될 수 있을 것이다. 그러나 대통령 단임제를 채택한 현행 헌법 하에서는 대통령은 법적으로 뿐만 아니라 정치적으로도 국민에 대하여 직접적으로는 책임을 질 방법이 없고, 다만 대통령의 성실한 직책수행의 여부가 간접적으로 그가 소속된 여당에 대하여 정치적인 반사적 이익 또는 불이익을 가져다 줄 수 있을 뿐이다.  헌법 제65조 제1항은 탄핵사유를 ‘헌법이나 법률에 위배한 때’로 제한하고 있고, 헌법재판소의 탄핵심판절차는 법적인 관점에서 단지 탄핵사유의 존부만을 판단하는 것이므로, 이 사건에서 청구인이 주장하는 바와 같은 정치적 무능력이나 정책결정상의 잘못 등 직책수행의 성실성여부는 그 자체로서 소추사유가 될 수 없어, 탄핵심판절차의 판단대상이 되지 아니한다.”라고 판단하고 있습니다.

    (다) 위와 같은 헌법재판소의 판단은 탄핵심판대상에 대한 명확한 기준을 제시한 것으로, 대통령의 직무수행과 관련하여 적정성을 가지고 판단사유로 삼을 경우  현행헌법에서 국회가 어느 정치세력이 3분의 2 이상의 협의만 이루어내면 언제든지 대통령에 대하여 직책성실의무위반을 사유로 탄핵소추가 가능하다는 것이 되는바, 이는 현행 헌법상 삼권분립을 전제로 국가의 대표기관 간의 국민의 최고대표기관인 대통령으로 하여금 안정적 국정을 수행하게 함과 동시에 대통령과 국회간 권력의 균형을 꾀하고자 하는 헌법상 기본 이념과 가치를 심히 훼손하는 결과를 낳게 되는 것으로 마땅히 현행헌법상 대통령의 직무수행의 성실여부는 탄핵사유의 대상이 될 수 없는 것입니다.

    (라) 따라서 청구인이 세월호 사고와 관련하여 대통령에 대하여 성실한 직책수행의무위반이 탄핵사유라는 주장은 그 자체로 사법적 판단의 하나인 탄핵심판의 적절한 심판대상이 될 수도 없고, 사고 당일 행적 및 제반 조치 등에 비추어 성실한 직책수행의무를 해태한 것으로 볼 수도 없는 바 어느 모로 보나 이유없습니다.  

    마. 재택근무는 직장이탈금지에 관한 국가공무원법 제58조 제1항 등에 위배되는지 여부

    청구인은 2017. 1. 11자 준비서면(대통령의 재택근무의 법적 근거: 소추사유 제4유형)에서 재택근무는 직장이탈금지에 관한 국가공무원법 제58조 제1항 등에 위배된다고 주장하였습니다. 하지만, 청와대 관저 집무실 근무를 재택근무라고 볼 수 없습니다.

    바. 소결

    결국 세월호 사고와 관련한 이사건 대통령탄핵소추사유의 경우 대통령으로서는 당시의 제반 보고 및 당시 상황에 대하여 올라오는 뉴스 등에 따른 적법한 조치를 취한 사실이 인정되는 바 본 소추사유는 사실과 다를 뿐만 아니라 사실 여부를 떠나 그 사유가 대통령으로서 국민의 생명권보호의무 위반이나 직무유기로 볼 수 없거나 성실한 직책수행의무를 해태한 것이라 볼 수 없고 이는 적절한 탄핵소추의 심판대상도 아니라고 하겠으므로 동 소추사유는 이유없다고 하겠습니다.

    Ⅵ. 형사법 위반 관련

    1. 소추위측은 소추사유서에 적시된 형사법 위반 부분을 철회하지 않는다는 취지로 진술하였습니다. 
    2. 피청구인 대리인들은 위 형사법 위반 부분에 대한 탄핵사유의 부당성에 대하여 ‘Ⅱ. 1. 공무상비밀누설행위’, ‘Ⅲ. 대통령의 권한남용’ 중 ‘최서원 등에 대한 특혜 제공 등으로 인한 권한남용’ 부분 기재로 대신합니다. 

    Ⅶ. 중대성 인정 여부
    1. 대한민국 헌법상 대통령 탄핵의 의미

    가. 탄핵 대상

    헌법 제65조 제1항은 ‘대통령·국무총리·국무위원·행정각부의 장·헌법재판소 재판관·법관·중앙선거관리위원회 위원·감사원장·감사위원 기타 법률이 정한 공무원’을 탄핵 소추 대상으로 규정하고 있습니다.

    임기가 보장되고 특권으로 보호받는 대통령을 위시한 행정부의 고위직 공무원, 헌법과 법률에 의하여 임기와 신분이 보장되어 징계에 의한 책임 추궁이 자유롭지 못한 법관과 재판관 등이 주된 대상입니다.

    나. 탄핵 요건

    우리 헌법은 공직자가 ‘그 직무 집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’를 소추사유로 규정하고 있는바(제65조 제1항) 탄핵 요건으로는 ➀ 피소추자 ‘본인의 행위’일 것, ➁ 직무 집행에 관련된 행위일 것, ➂ 헌법 위배 또는 법률 위배 행위일 것 등 세 가지로 나눌 수 있습니다.

    첫째로 탄핵 사유가 되려면 우선 피청구인 본인의 행위여야 하므로, 아무리 가까운 측근이나 참모, 심지어 아들이라 하여도 타인의 잘못은 탄핵 사유가 될 수 없습니다. 노무현 전 대통령 탄핵 사건에서 ‘대선 캠프를 책임졌던 공동선대위원장, 총무위원장, 유세본부장, 비서, 측근 등이 불법 정치자금 또는 뇌물을 수수한 혐의로 구속되었지만, 측근과 참모들의 권력형 부정부패는 탄핵 심판 대상이 되지 않는 것으로 처리되었습니다.

    둘째로 ‘직무 집행중의 행위’만 탄핵 사유가 되므로 순수한 사생활은 제외됩니다. 이런 점에서 미국의 빌 클린턴 대통령이 백악관 인턴 르윈스키와 성관계를 가진 사실이 탄핵 사유에 포함되지 않았던 일을 납득할 수 있습니다. 
    헌법재판소는 ‘직무란 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무 및 이와 관련된 업무를 말하고, 직무상의 행위란 법령·조례 또는 행정관행·관례에 의하여 그 지위의 성질상 필요로 하거나 수반되는 모든 행위나 활동을 의미한다’, ‘대통령의 직무상 행위는 법령에 근거한 행위뿐만 아니라 “대통령의 지위에서 국정 수행과 관련하여 행하는 모든 행위”를 포괄하는 개념으로서 예컨대 각종 단체·산업현장 방문행위, 준공식·공식 만찬 등 각종 행사에 참석하는 행위, 대통령이 국민의 이해를 구하고 국가 정책을 효율적으로 수행하기 위하여 방송에 출연하여 정부의 정책을 설명하는 행위, 기자회견에 응하는 행위 등을 모두 포함한다’고 하였습니다. 

    셋째로 ‘헌법 또는 법률 위배 행위’만 탄핵 사유에 해당되므로 직무 집행에 관련된 단순한 부도덕, 정치적 무능력이나 실정(失政), 정책 결정상의 과오는 탄핵 사유가 아닙니다. 노무현 대통령 탄핵 사건에서 헌법재판소는 ‘대통령이 국민 경제와 국정을 파탄시켜 민생을 도탄에 빠뜨렸다’, ‘국민에게 극심한 고통과 불행을 준다’는 것은 비판받아 마땅하더라도 탄핵 사유는 될 수 없다고 판시하였습니다. 

    다. 탄핵의 기능과 목적

    탄핵 제도의 목적은 임기와 신분 보장 등으로 파면 등의 배제 징계를 하기 어려운 고위 공직자가 직무를 집행하면서 헌법 또는 법률을 위반한 경우 국회와 헌법재판소에서 탄핵 절차를 거쳐 파면하게 함으로써 헌법을 수호하는데 1차적 목적이 있습니다.

    헌법을 지키기 위해서는 헌법 위반 행위에 대한 책임만 묻는 것으로는 부족하고, 헌법을 구체화한 ‘법률’을 위배하여 직무를 집행하는 것, 즉 권한의 불법적 행사는 헌법 질서에 치명적 위해를 가져올 우려가 있으므로 ‘법률 위배’를 ‘헌법위배’와 구별하여 별도로 탄핵 사유로 규정하고 있는 것입니다.

    탄핵 제도는 헌법이나 법률을 위반한 공무원을 공직에서 배제함으로써 권력 통제의 기능을 수행합니다. 특히 대통령이나 행정부의 고위 공무원에 대한 탄핵 제도는 국민대표기관인 국회가 행사하는 효과적 권력 통제 수단입니다. 

    대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우 외에는 헌법상 불소추특권으로 보호받기 때문에 ‘대통령이 외세나 체제 부정적인 세력과 결탁하여 헌법을 침해하거나 국가 기밀을 누설하여 국민과 국가를 위태롭게 하는 때’에 대통령을 즉시 그 직에서 효과적으로 추방하는 탄핵이 긴요하고 유용한 역할을 합니다.

    라. 대통령 탄핵의 의미

    1) 대한민국 헌법상 대통령의 지위

    우리 헌법은 대통령제 정부를 채택하고 있습니다. 대통령은 국가의 원수이고 행정부의 수반으로, 외국에 대하여 국가를 대표하고 국군을 통수합니다. 대통령은 국가의 독립·영토의 보전·국가의 계속성과 헌법을 수호하며 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 진다고 규정하고 있습니다(헌법 제66조, 제74조).

    대통령은 취임에 즈음하여 ‘나는 헌법을 준수하고 국가를 보위하며 조국의 평화적 통일과 국민의 자유와 복리의 증진 및 민족 문화의 창달에 노력하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것을 국민 앞에 엄숙히 선서합니다’ 라고 선서합니다(헌법 제69조).

    대통령은 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출되고, 그 임기는 5년으로 하며 중임할 수 없습니다(제67조 제1항, 제70조). 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니합니다(헌법 제84조).

    2) 우리나라에서 대통령 탄핵의 의미

    대통령은 국민의 직접 투표로 선출된 국가의 상징적 대표자로 국민의 위임을 받아 정부와 헌법기관을 구성하고 운영하는 최고의 대의기관이라 할 수 있습니다. 대통령 또는 국회에 의하여 임명됨으로써 간접적인 민주성을 띠게 되는 다른 탄핵 대상 공무원과는 차원이 다른 것입니다.

    따로 부통령을 뽑지 않는 대통령제를 채택하고 있는 우리 헌법 체계에서 대통령이 탄핵되면 직전의 선거를 통하여 선출된 대통령과 그가 구성한 정부는 전면 붕괴되고 새로운 정부가 출범하게 됩니다. 즉 우리 헌법상 대통령의 탄핵은 헌법이 보장한 5년간의 정부 구성이 급작스럽게 바뀌는 것을 의미합니다.

    대통령제의 장점은 임기 내 ‘국정의 안정적 수행’에 있는 바, 헌법은 그런 장점을 유지하기 위하여 위헌·불법적 행위에 의한 정변적 조치로부터 국가원수 겸 행정수반인 대통령을 보호하기도 하고, 반대로 대통령의 권한 남용과 불법적 행위를 단죄하기도 합니다. 민주적 법치국가 헌법이 지닌 오묘한 견제 장치의 일환입니다. 대통령을 정변으로부터 보호하는 것이 불소추 특권이고 제재하는 제도적 장치가 탄핵 제도입니다.
       
    헌법(제84조)에서 「대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다.」고 불소추특권을 규정하고 있는 바, 이 조항은 1948년의 제헌헌법부터 존재하여 왔습니다. 

    탄핵(헌법 제65조)에 대하여는 ‘대통령,...... 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무 집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.’ ‘탄핵 결정은 공직으로부터 파면함에 그친다. 그러나 이에 의하여 민사상이나 형사상의 책임이 면제되지는 아니한다.’고 규정하였는데 역시 제헌헌법부터 존치되어 왔습니다.
    불소추특권은 특권이고, 탄핵은 책임의 부과여서 제도적으로 판이한 요건과 기능을 갖고 있지만, 대통령제 헌법에서 대통령을 지켜주고, 동시에 잘못을 징계한다는 점에서 동전의 양면과 같고, 헌법이나 법률 위반, 즉 범죄를 요건으로 한다는 점에서는 공통점이 있습니다. 

    이러한 관련성에 대해 헌법 제정 시 전문위원이었던 유진오, 권승렬 등은 ‘대통령은 내란, 외환의 죄를 범한 경우에는 재직 중이라도 형사소추를 받는 것이며, 그 이외의 죄를 범한 경우에는 우선 탄핵에 의하여 파면하고, 그 후에 형사상의 소추를 할 수 있는 것’이라는 취지로 해석하고 있어 대통령이 죄를 범한 경우에는 그 책임 추궁에 있어 수사보다는 탄핵의 수단을 먼저 사용하고자 한 헌법 제정 권력의 뜻을 엿볼 수 있습니다.

    우리 헌법은 대통령제를 선택하면서, 대통령에 대하여 ⓵ 내란, 외환의 죄를 범한 경우는 재직 중에도 즉시 형사소추를 하고, ⓶ 그 이외의 범죄를 범한 경우에는 일단 헌법상 불소추특권으로 보호하여 형사소추를 보류함으로써 임기 내에 안정적으로 국정을 수행할 수 있도록 보장하되, 임기를 마치면 법적 책임을 추궁하는 것을 기본으로 하고, ⓷ 다만 그 정도가 심하여 대통령으로서 직무를 수행하는 것이 헌법적 견지에서 수인 한도를 넘었다고 판단되면 탄핵 제도를 통하여 대통령의 지위를 박탈한 후 책임을 묻도록 일종의 ‘탄핵 선행주의’를 취한 것입니다.

    결론적으로 대통령의 위헌, 불법적 직무행위가 발생하게 되면 ➀ 국회가 자체 조사(현재의 국정조사나 법사위 조사)를 실시하고, ➁ 그 결과 헌법·법률 위반이 확인되면 탄핵 소추를 하며, ➂ 헌법재판소에서 심리 결과 소추사유가 인정되면 파면 결정을 하고, ➃ 검찰에서 그 자료 등을 근거로 수사한 후 형사 소추를 하는 순서의 처리 방식을 예정한 것으로 판단됩니다.
    우리나라는 미국과 달리 부통령이 없는 대통령제를 취하고 있기 때문에 대통령 탄핵이 갖는 정치적 의미가 다릅니다. 미국은 대통령 선거 시 대통령과 부통령이 러닝메이트로 함께 출마하여 국민의 선택을 받기 때문에 대통령이 탄핵 당한다고 하여도 소속 정당이 같고 함께 선출된 부통령이 대통령직을 승계하여 남은 임기동안 국정을 수행하게 되므로 직전의 선거 과정에서 드러난 민의가 계속 국정을 좌우하게 됩니다. 

    하지만 우리나라는 대통령이 탄핵되면 직전 선거에서 국민이 선출한 정부는 붕괴되고, 새롭게 선거를 하여 새로운 정부를 구성하게 되는바, 이는 그야말로 급격하고 혼란스러운 정변(政變)의 양상을 띠게 됩니다. 이러한 정변적 시도로부터 국체와 헌법 질서의 안정을 도모하려는 헌법적 장치가 대통령에 대한 불소추특권(제84조)과 대통령 탄핵 소추 요건의 강화(제65조 제1항)인 것입니다.

    3) 현직 대통령에 대한 수사 가능 여부

    가) 헌법 규정의 해석

    대통령에 대해 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니할 특권을 보장한 불소추특권은 국가원수라는 지위에 따른 권위를 유지하고 임기 중에는 국군 통수권 등 막중한 업무 수행을 원활히 할 수 있도록 보장한 제도로서 특정 세력에 의한 정변의 방지에도 그 뜻이 있다고 할 것입니다.
    그런데 헌법은 대통령에 대해 불소추특권을 규정하면서도 소추의 전제가 되는 수사에 대하여는 아무런 규정을 두지 않았습니다. 따라서 불소추특권의 본질로부터 현직 대통령의 범죄혐의와 관련하여 출석 요구, 조사, 심문, 구속 등 절차를 진행하여서는 안 된다는 법리가 당연히 도출되는 것인지, 아니면 수사는 가능한 것인지에 대하여 다툼이 생기게 됩니다. 
    이에 대해 불소추특권이란 문자 그대로 소추를 받지 아니할 한정적 특권이지 수사 면책까지는 포함하지 아니하므로 범죄 혐의에 대한 수사는 가능하되 소추(기소 : 재판 회부)만 할 수 없다는 견해와, 불소추특권은 현직 대통령의 안정적 국정 운영을 보장하려는 제도의 성격상 당연히 수사 면책의 특권까지 포함되므로 소추는 물론 압수·수색이나 조사 등 수사 자체도 할 수 없다는 견해 등이 나누어 있습니다. 

    불소추특권은 헌법이 공적으로 보장한 권리로서 본인도 포기할 수 없는 것일진대, 만일 법리상 수사 절차를 진행할 수 없다고 해석하면 대통령에 대하여 수사를 진행하는 것은 헌법(제12조 제1항)이 규정하는 적법절차에 의하지 아니한 형사절차의 진행이기 때문에 위헌적 조치가 되고 그 과정에서 수집한 증거는 증거능력이 없는 위법한 증거로 되는 문제가 생기게 됩니다. 또한 구속이나 압수·수색 등의 강제 수사는 검찰을 장악한 특정 세력에 의한 정변적 무기, 심하게는 쿠데타의 수단으로 변화될 위험성도 있기 때문입니다. 반대로 헌법상 현직 대통령에 대한 수사가 가능하다면 그것을 임의로 포기하여 방임하는 것은 검사의 법률상 의무(형사소송법 제195조) 위반으로 검사 자신의 탄핵 사유가 될 수 있기 때문입니다. 

    수사가 가능하다는 견해는, 대통령도 법 앞에 평등이라는 법치주의 원칙의 적용을 받아야 하며 퇴직 후 소추에 대비한 증거 확보 등을 이유로 대통령에 대한 수사는 가능하되 소추만 할 수 없다는 점을 논거로 하되 다만, 임의수사는 모두 가능하나 강제수사(구속, 체포, 압수, 수색 등)는 소추를 전제로 하는 조치이므로 불가능하다는 입장입니다.

    수사가 불가능하다는 견해에 따르면, 수사는 형사소추의 준비 단계로서 헌법이나 법률이 명문으로 소추를 금지한 경우는 소추 요건이나 수사 가능 요건을 갖추지 못한 경우이므로 준비 단계에서부터 금지되며 그 금지를 위반하는 것은 수사권 남용이고 인권 유린이며 수사 대상이 헌법기관일 경우는 정변적 성격을 띌 수 있다는 점을 논거로 하고 있습니다.

    외국의 입법례들은 대개 현직 대통령이나 국가원수에 대해 불소추 특권을 인정하는 경우가 허다하나 그 헌법이 내각제 헌법이냐, 대통령제 헌법이냐에 따라 패턴을 달리하고 있는데 내각제의 경우는 의회의 동의가 있으면 소추가 가능하도록 규정하는 것이 일반적이므로 의회의 동의 여부를 묻기까지는 수사가 가능하다고 해석할 수 있을 것이지만, 대통령제의 경우에는 아예 수사를 금하는 규정을 둔 경우도 있습니다. 

    대통령제인 프랑스헌법(제67조)은 「대통령의 임기 중에는 그 어떤 법원이나 행정당국도 증언을 위해 프랑스 대통령의 출석을 요구할 수 없으며 프랑스 대통령은 제소나 심문, 예심 또는 소추의 대상이 될 수 없다.」고 규정하고 있고, 미국 헌법은 대통령제이지만 불소추특권에 관한 규정을 두지 않았습니다. 

    우리 헌법의 산파역을 맡은 전문위원들이 불소추특권과 관계된 수사 가능 여부에 대해 어떤 생각을 하였는지에 관해 제헌헌법 당시의 국회 속기록, 제헌 헌법 해설 자료 등을 살펴보아도 명확한 실마리를 찾기 어렵습니다.
     
    다만, 위에서 본 바와 같이 대통령제를 채택하면서 국가원수인 현직 대통령에 대해서는 신분의 안정을 보장해주기 위해서 불소추특권을 인정하고, 보완책으로 탄핵 제도를 두면서(탄핵선행주의) 수사 여부에 대해서는 간과하였거나 불가능하다는 입장을 취한 것으로 해석하는 것이 옳다고 판단됩니다.

    마. 헌법 현실에서 처리된 전례 

    2002년에 실시된 대통령 선거에서 당선된 노무현 대통령은 2003. 12. 14. 불법 선거 자금 수수와 관련하여 자신도 수사 대상이라고 언명하였으나 검찰은 대통령에 대해 수사 절차를 진행하지 않았습니다. 

    당시 언론 보도(2003. 11. 28.자 동아일보)에 따르면 경위가 명확치  않으나 검찰이 불소추특권을 가진 현직 대통령에 대해서는 수사가 불가능함을 전제로 수사 대상에서 제외한 듯이 기사화하고 있습니다.

    노무현 전 대통령에 대한 헌법재판소 탄핵 사건 결정문을 보면, 검찰에서 대통령의 정치자금법위반 등 범죄혐의에 대하여 주로 측근들인 공범자만 수사하여 기소하였고, 대통령에 대해서는 일체 수사를 진행하지 않았으며, 수사 결과 발표 시에 당시 대검찰청 중앙수사부장이  ‘노무현 대통령의 범죄혐의에 대하여는 임기 종료 후에 검토하겠다’는 취지의 언급만 하고 수사를 종결했던 사실이 간접적으로 확인됩니다.

    2016. 10. 27. 김현웅 법무부 장관은 국회에서 현직 대통령에 대해서는 헌법상 불소추특권을 근거로 수사할 수 없다는 견해가 다수설이라고 답변한바 있습니다.

    바. 피청구인에 대한 수사 절차의 위헌성

    이번 탄핵 소추 경위를 살펴보면, 검찰은 헌법상 불소추특권이 있는 현직 대통령인 피청구인을 피의자로 입건하였다고 공언하면서 공공연하게 수차에 걸쳐 소환을 요구하였고, 청와대에 대한 압수·수색, 즉 강제수사까지 시도하였으며 그 결과를 발표함에 있어, 피청구인을 조사도 하지 않은 상태에서, 피청구인을 공소장에 ‘공모하여’라고 명시하여 사실상 현직 대통령을 기소하여 현재 재판이 진행되고 있습니다.

    또한, 특별검사는 현재까지도 피청구인을 수백억 원대의 뇌물을 수수한 중대 범죄의 피의자로 입건한 후 그 혐의사실을 수사한다고 공공연하게 피청구인 조사 일시와 장소 등을 언론에 밝혔고, 청와대에 대한 압수·수색영장을 발부받아 집행을 시도하는 등 강제 수사를 진행하고 있습니다. 

    이 문제가 심각한 것은 검찰의 위헌적 수사와 그 결과 도출된 결론, 즉 피청구인과 공모하였다는 최서원과 안종범에 대한 공소장을 근거로 해서 국회의 탄핵 소추가 이루어졌고, 헌법재판소에서는 사실상 피청구인의 소추사유와 동일한 내용의 공소사실에 대한 형사재판이 진행되고 있음에도 헌법재판소법의 규정 취지와 달리 탄핵 심판 절차가 정지되지 않은 채 계속 진행되어 왔기 때문입니다. 

    2. 대통령 탄핵 사유로서의 ‘법위반의 중대성’의 의미

    가. 중대성의 요건과 의미

    대통령에 대한 탄핵이 민·형사상의 책임을 면제하지 못한다는 점에서 탄핵은 헌법이나 법률을 그 침해로부터 수호하고 대통령의 권한 남용을 통제할 목적으로 수행하는 정치적 징벌이라고 보아야 합니다. 

    탄핵 소추가 이유 있으면 그 징벌은 파면이며, 행정 징계와 달리 정직, 감봉, 견책 등 위반의 정도에 따른 제재의 차등이 불가능합니다. 탄핵 제도는 14세기 말 영국에서 국왕의 영향을 받는 고위 관리, 법관 등을 의회가 견제할 목적으로 시작되었다고 합니다.

    대통령의 직무 집행 행위가 헌법 또는 법률에 위반하였다는 이유로 국회가 헌법재판소에 대통령을 소추할 경우 헌법재판소는 탄핵의 요건인 ‘본인의 행위, 직무 집행중의 행위, 헌법 또는 법률의 위배 사실’만 인정되면 파면할 것인가 나아가 헌법 또는 법률의 위배 사실이 있더라도 그 위배 행위가 파면에 이를 정도의 중대성에 해당하는지 여부까지 심리하여 헌법 또는 법률 위반 사실이 있더라도 중대성이 없으면 파면을 선고하지 않을 것인가의 문제가 있습니다.

    이 점에 관하여는, 탄핵 제도를 어떻게 이해하는가에 따라 그 결론이 달라질 수 있을 것입니다.

    헌법재판소는 탄핵 심판 절차의 목적과 기능에 관하여 ‘행정부와 사법부의 고위 공직자에 의한 헌법 위반이나 법률 위반에 대하여 탄핵 소추의 가능성을 규정함으로써 그들에 의한 헌법 위반을 경고하고 사전에 방지하는 기능을 하며, 국민에 의하여 국가 권력을 위임받은 국가기관이 그 권한을 남용하여 헌법이나 법률에 위반하는 경우에는 다시 그 권한을 박탈하는 기능을 한다. 즉 공직자가 직무 수행에 있어서 헌법에 위반한 경우 그에 대한 법적 책임을 추궁함으로써 헌법의 규범력을 확보하고자 하는 것’이라고 하였습니다.

    탄핵 결정의 효과는 파면에 그치고 민형사상의 책임은 면책되지 않으므로, 탄핵 제도의 목적은 ‘부적격한 공직자가 권한을 계속 행사함으로써 장차 국가적 위난을 초래하는 것을 예방하는 것’이고, 우리 헌법은 국회의 탄핵 소추 의결만 받아도 헌법재판소의 결정이 있을 때까지 권한 행사를 정지시키는(헌법 제65조 제3항) 상당히 이례적인 장치를 두고 있습니다. 

    이런 점을 감안하면 공직자를 탄핵으로 파면하기 위해서는 ‘중대한 사유’에 해당해야 할 것이고, 사소한 헌법 위반이나 법률 위반 행위는 탄핵 사유로 볼 수 없는 것입니다.  

    나. 외국의 입법례 등

    외국에서도 대통령의 경우 중대한 국민 신임 위반이나 심각한 권력 남용에만 탄핵 사유를 한정하는 견해가 유력합니다. 왜냐하면 대통령의 제거는 정부의 근간을 흔드는 일이며, 자칫 의회의 당파적 이해관계가 대통령을 파면하는데 이를 수 있으므로 탄핵 사유를 제한적으로 이해해 중대한 위반행위를 한 경우에 한정해야 한다는 것입니다. 

    미국은 대통령, 부통령, 미합중국의 모든 공무원이 반역죄, 수뢰죄, 기타의 ‘중대한 범죄 또는 경죄’(High crimes and misdemeanors)의 책임이 인정되는 때에 하원의 소추와 상원의 판결로 탄핵됩니다(미국헌법 제2절 제4조). 이때의 ‘중대한 범죄 또는 경죄’는 영국 의회의 탄핵 판례법에서 유래한 개념으로 일반적인 범죄 분류로서의 중죄와 가벼운 범죄를 의미하는 것이 아니라 ‘국가에 대한 정치적 범죄’를 일반 형법상 범죄와 구별하기 위해 사용된 특별한 개념이고 그 핵심적 요소는 ‘국가에 대한 위해’(injury to the state)의 성격을 가진 범죄로 이해됩니다. 다만 대통령에 대한 탄핵 심판은 상원에서 출석 의원 2/3 이상의 찬성으로 결정하고, 재판장은 연방최고법원의 장이 맡게 함으로써 보다 신중하고 가중된 요건을 두었습니다. 

    미국 헌법은 대통령과 그 외의 공직자에 대한 탄핵 사유를 동일하게 규정하고 있지만 학계의 지배적인 견해는 대통령 탄핵 기준이 다른 공무원보다 높아야 한다는 것입니다. 

    최근의 클린턴 대통령 탄핵 사건에서 소추가 기각된 주된 이유는 문제된 행위가 클린턴을 대통령직에서 물러나게 할 정도의 공적 중요성을 지니거나 해악을 미친 것은 아니라는 점이었습니다. 

    우리와 같은 대통령제를 택한 프랑스의 경우 탄핵 대상은 대통령과 그 밖의 정부 구성원이 모두 해당되지만, 대통령 탄핵에는 매우 엄격한 요건을 정하고 있습니다. ‘대통령은 대역죄를 제외하고는 그 직무 수행 중에 행한 행위에 대하여 책임을 지지 아니한다’(프랑스 헌법 제68조 제1항)고 하여 대역죄가 아닌 한 탄핵 소추 대상이 되지 않게 한 것입니다. 

    독일기본법은 탄핵 대상을 연방대통령과 법관으로 한정하고, 연방대통령의 경우에는 ‘기본법 또는 기타 연방 법률의 「고의적」 침해’가 있어야만 탄핵할 수 있다고 규정하고 있습니다(제61조 제①항).

    일본은 재판관만을 탄핵 대상으로 규정하는데, 재판관 탄핵법은 직무상 의무에 「현저히」 위반하거나 또는 「심대하게」 태만한 때, 위신을 「현저히」 잃은 비행이 있는 때 등으로 등 그 위반의 정도가 중대하여야 할 것을 명문으로 규정한 경우가 많습니다.

    다. 우리 헌법재판소의 입장

    우리 헌법재판소는 2004. 5. 14. 노무현 대통령 탄핵 심판 사건에서, 헌법상 탄핵 요건이 ‘직무 집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’(헌법 제65조①항)라고 되어 있지만, 탄핵 소추가 이유 있기 위하여는 위 명문상의 요건 외에도 ‘법률과 헌법 위배의 정도가 공직자의 파면을 정당화 할 수 있는 중대한 경우라야 한다’는 부가적 요건이 필요하다고 판시하였습니다.

    대통령에 대해 파면 결정을 하기 위해서는 이로 인해 초래될 국정 공백과 국가적 분열, 국민이 직접 선출한 대통령의 임기를 엄중하게 보장하고 있는 헌법상의 대의민주주의, 국민주권주의가 받게 되는 손상을 압도할 수 있는 정도의 중대한 법위반이 존재해야 한다는 점에서 헌법재판소의 판례는 타당한 것입니다. 

    탄핵 심판이 궁극적으로는 헌법 수호에 기여하는 절차라는 관점에서 본다면, 파면 결정을 통해서 손상된 헌법 질서를 다시 회복하는 것이 확실히 낫다는 판단이 될 정도로 대통령의 법 위반행위가 헌법 수호의 관점에서 도저히 용인할 수 없을 정도로 중대한 의미를 가지는 경우에 비로소 탄핵 결정이 정당화될 수 있습니다.

    헌법재판소가 소위 중대성의 요건을 인정하면서 설명한 바는 다음과 같습니다.

    “헌법 제65조 제1항은 탄핵 사유를 ‘헌법이나 법률에 위배한 때’로 제한하고 있고, 헌법재판소의 탄핵 심판 절차는 법적인 관점에서 단지 탄핵 사유의 존부만을 판단하는 것이므로, 이 사건에서 청구인이 주장하는 바와 같은 정치적 무능력이나 정책 결정상의 잘못 등 직책 수행의 성실성 여부는 그 자체로서 소추 사유가 될 수 없어, 탄핵 심판 절차의 판단 대상이 되지 아니한다.”  

    “헌법재판소법은 제53조 제1항에서 “탄핵 심판 청구가 이유 있는 때에는 헌법재판소는 피청구인을 당해 공직에서 파면하는 결정을 선고한다.”고 규정하고 있는데, 위 규정은 헌법 제65조 제1항의 탄핵 사유가 인정되는 모든 경우에 자동적으로 파면 결정을 하도록 규정하고 있는 것으로 문리적으로 해석할 수 있으나, 직무행위로 인한 모든 사소한 법위반을 이유로 파면을 해야 한다면, 이는 피청구인의 책임에 상응하는 헌법적 징벌의 요청 즉, 법익 형량의 원칙에 위반된다. 따라서 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵 심판 청구가 이유 있는 때’란, 모든 법위반의 경우가 아니라, 단지 공직자의 파면을 정당화할 정도로 ‘중대한’ 법위반의 경우를 말한다.“ 
     
    “‘법위반이 중대한지’ 또는 ‘파면이 정당화되는지’의 여부는 그 자체로서 인식될 수 없는 것이므로, ‘법위반이 어느 정도로 헌법 질서에 부정적 영향이나 해악을 미치는지의 관점’과 ‘피청구인을 파면하는 경우 초래되는 효과’를 서로 형량하여 탄핵 심판 청구가 이유 있는지의 여부 즉, 파면 여부를 결정해야 한다.”  

    “대통령에 대한 파면 결정은, 국민이 선거를 통하여 대통령에게 부여한 ‘민주적 정당성’을 임기 중 다시 박탈하는 효과를 가지며, 직무수행의 단절로 인한 국가적 손실과 국정 공백은 물론이고, 국론의 분열 현상 즉, 대통령을 지지하는 국민과 그렇지 않은 국민간의 분열과 반목으로 인한 정치적 혼란을 가져올 수 있다. 따라서 대통령에 대한 파면 효과가 이와 같이 중대하다면, 파면 결정을 정당화하는 사유도 이에 상응하는 중대성을 가져야 한다.”  

    “‘대통령을 파면할 정도로 중대한 법위반이 어떠한 것인지’에 관하여 일반적으로 규정하는 것은 매우 어려운 일이나, 대통령의 직을 유지하는 것이 더 이상 헌법 수호의 관점에서 용납될 수 없거나 대통령이 국민의 신임을 배신하여 국정을 담당할 자격을 상실한 경우에 한하여, 대통령에 대한 파면 결정은 정당화되는 것이다.”

    위 판시 내용을 종합하면, 대통령이 국민으로부터 선거를 통해 직접 민주적 정당성을 부여받은 헌법상 최고의 대의기관이라는 관점에서 대통령에게 부여한 국민의 신임을 임기 중 다시 개편해야 할 정도로 대통령이 법위반행위를 통해서 국민의 신임을 완전히 저버린 경우에 한하여 대통령에 대한 탄핵 사유가 존재한다고 볼 수 있습니다. 

    결국 대통령의 탄핵 사유는 단순한 헌법 또는 법률 위배만으로는 부족하고 그 정도가 중대하여 ➀ 헌법 수호의 관점에서 중대한 법위반이 있거나 ➁ 국민의 신임을 완전히 저버릴 정도의 법위반이 있을 때에 한한다고 해석됩니다.

    헌법재판소의 심판권은, 여소야대의 정치 상황에서 국회가 인기 없는 대통령의 위헌·위법 여부 또는 그 정도의 차이에 불구하고 정치적 다수의 세력이 추진하는 부당한 탄핵으로부터 대통령의 직무상 소신과 임기를 보호하기 위한 헌법적 제도라는 속성을 갖고 있습니다.

    따라서 헌법재판소의 탄핵 심판 절차에서는 대통령의 헌법이나 법률 위배 사실이 인정되더라도, 나아가 위헌·위법의 중대성 여부가 면밀하게 심리되어야 하고, 특히 우리 헌법이 의회에 의한 정치적 탄핵 제도를 택하지 않고, 헌법재판소에 의한 사법형 탄핵 제도를 택하고 있는 의도에도 부합하는 것입니다.

    라. 헌법 수호의 관점에서 중대한 법 위반 

    대통령의 탄핵을 정당화할 정도로 헌법 수호의 관점에서 중대한 법위반은 자유민주적 기본질서를 위협하는 행위로서 법치국가 원리를 구성하는 기본 원칙 즉 기본적 인권의 존중, 권력 분립, 사법권의 독립과 민주주의 국가 원리를 구성하는 기본 원칙인 의회 제도, 복수 정당 제도, 선거 제도 등에 대한 적극적인 위반 행위를 의미하는 것입니다.

    미국과 영국에서 탄핵 요건으로 삼고 있는 소위 ‘중대한 범죄 또는 경죄’가 일반 형사범죄보다 ‘국가에 대한 정치적 범죄’를 의미하고, 그 핵심적 요소는 ‘국가에 대한 위해’(injury to the state)라는 점을 앞서 살펴보았는바, 국가 안보적 측면에서 우리 헌법 질서의 근간을 이루고 있는 ‘자유민주적 기본질서’에 대한 파괴의 의도를 대통령이 갖고 있었는지가 판단의 관건이라 할 것입니다.

    내란이나 외환, 국가보안법위반, 선거법위반, 인권 침해 등이 주된 유형일 것인데, 헌법이나 법률 위배의 결과로 나타난 국민의 기본권, 국가의 안전, 헌법질서 등에 끼친 해악의 정도에 따라 객관적으로 경중을 판단해야 할 것입니다.

    마. 국민의 신임을 배반하는 행위

    국민의 신임을 배반하는 행위란 위와 같은 자유민주적 기본질서를 위협하는 행위 외에도 예컨대 뇌물 수수, 부정부패, 국가의 이익을 명백히 해하는 행위가 그 전형적인 예라 할 것입니다. 

    예컨대 대통령이 헌법상 부여받은 권한과 지위를 남용해 뇌물수수, 공금횡령 등 부정부패행위를 하는 경우에는 앞으로 국정을 성실하게 수행하리라는 국민들의 믿음이 상실되었기 때문에 더 이상 그에게 국정을 맡길 수 없을 정도로 ‘국민의 신임을 배반하는 행위’에 해당된다고 보아야 합니다.

    또한 대통령이 권한을 남용해 국회 등 다른 헌법기관의 권한을 침해하는 경우, 국가 조직을 이용하여 국민을 탄압하는 등 국민의 기본권을 침해하는 경우, 선거의 영역에서 국가 조직을 이용해 부정선거운동을 하거나 선거 조작을 꾀하는 경우 등도 대통령으로서 국정을 담당할 자격을 상실한 경우로 보아 파면 결정이 정당화될 수 있을 것입니다.  

    3. 결어(중대성이 인정되는지 여부)

    가. 사건의 본질

    지금까지 조사된 증거들을 종합하여 이 사건을 정리하면 다음과 같습니다.

    ‘피청구인은 40여 년간 최서원과 가깝게 지내면서 일상 생활에서 소소한 도움을 받았고, 국회의원 시절은 물론 대통령 취임 이후에도 일반 국민의 시각과 목소리를 대변하면서 조언해주는 관계로 신뢰에 기반을 둔 인간적 교분을 나눠왔다.

    피청구인은 대통령 취임 후 문화·체육 분야의 발전을 위한 정책을 집중 추진하면서 그 일환으로 안종범 경제수석에게 전경련 및 기업과 문화계의 주도로 문화 재단법인 설립을 추진하는데 지원해줄 것을 지시하였고, 안종범은 전경련 부회장 이승철 등과 함께 대기업의 후원으로  문화재단을 설립하되, 대통령비서실과 문체부 등 정부가 행정적으로 지원하면서 문화·체육계 전문가들이 임원으로 참여하여 2015. 10. 미르재단, 2016. 1. 케이스포츠재단이 설립되었다.

    최서원은 측근인 고영태, 차은택 등과 함께 위 재단 활동을 도와주면서 이익을 취득하기 위해 플레이그라운드, 더블루케이를 설립한 후 재단과의 업무 용역 계약을 체결하고 서비스를 제공하면서 돈을 벌려고 하였으나 실제로 별 소득이 없었고, 피청구인은 이런 사실을 전혀 알지 못하였다. 

    피청구인은 대통령으로서 국정을 수행함에 있어 필요하다고 생각되면 최서원을 비롯한 주변의 믿는 지인들에게 널리 의견을 물어서 판단, 반영하여 왔으나 최서원은 정치적·행정적 식견을 갖춘 전문가가 아니므로 그녀의 말에 지나치게 경도된 바 없었고, 국민의 위임을 받은 피청구인 자신의 독자적 결정에 따라 직무를 집행하였다. 

    피청구인은 최서원이 고영태 등과 함께 기업체를 만들어 재단과 관련된 사업을 하는 등 이권에 개입한다는 사실을 전혀 알지 못하였고 어려운 중소기업이나 재능 있는 사람을 도와주려는 순수한 뜻에서 안종범 수석에게 알아보도록 조치한 일은 있다.

    피청구인은 오로지 대한민국만 생각하고 24시간 국정에 전념하였는데 오랜 인연으로 믿고 지내왔던 최서원 및 그 측근들이 각자 이권을 챙기기 위해 여러 가지로 불법적이거나 부적절한 행동을 하였고, 

    그 과정에서 최서원 등 가까운 사람들이 피청구인을 속이고 이용하려 하였다‘는 것이 이 사건의 실질적 구조입니다.

    나. 소추위원이 주장하는 법위반의 중대성의 문제

    국회가 의결한 피청구인에 대한 탄핵소추의결서에는 ‘법위반의 중대성의 문제’와 관련하여 다음과 같이 기재되어 있습니다.

    ‘박대통령에 대한 파면 결정이 정당화되기 위해서는 파면 결정을 통하여 헌법을 수호하고 손상된 헌법 질서를 다시 회복하는 것이 요청될 정도로 대통령의 법위반 행위가 헌법 수호의 관점에서 중대한 의미를 가져야 하고 대통령에게 부여한 국민의 신임을 임기 중 다시 박탈해야 할 정도로 대통령이 법위반 행위를 통하여 국민의 신임을 저버린 경우여야 한다. 이러한 경우에 한하여 대통령에 대한 탄핵 사유가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이다. 

    그런데 박대통령은 앞서 살펴본 것과 같이 국민의 신임을 받은 행정부 수반으로서 정부 행정 조직을 통해 국가 정책을 결정하고 집행하여야 함에도 최서원 등 비선 조직을 통해 공무원 인사를 포함한 국가 정책을 결정하고 이들에게 국가 기밀에 해당하는 각종 정책 및 인사자료를 유출하여 최서원 등이 경제, 금융, 문화, 산업 전반에서 국정을 농단하게 하고, 이들의 사익 추구를 위해서 국가 권력이 동원되는 것을 방조하였다. 그 결과 최서원 등이 고위 공무원 등의 임면에 관여하였으며 이들에게 불리한 언론 보도를 통제하고 이에 응하지 않는 언론인을 사퇴하게 하는 등 자유 민주 국가에서 허용될 수 없는 불법행위를 가하였다. 박대통령의 이러한 행위는 자유 민주적 기본 질서를 위협하고 국민주권주의, 대의민주주의, 법치국가원리, 직업공무원제 및 언론의 자유를 침해하여 우리 헌법의 기본원칙에 대한 적극적인 위반 행위에 해당하는바, 박대통령의 파면이 필요할 정도로 헌법 수호의 관점에서 중대한 법위반에 해당한다.

    나아가 박대통령은 최서원, 안종범과 공모하여 사기업들로 하여금 강제로 금품 지급 또는 계약 체결 등을 하거나 특정 임원의 채용 또는 퇴진을 강요하고 사기업으로부터 부정한 청탁을 받고 최서원 등을 위해 금품을 공여하거나 이를 약속하게 하는 부정 부패 행위를 하였는데, 박대통령의 이러한 행위는 헌법상 권한과 지위를 남용하고 국가 조직을 이용하여 국민의 기본권을 침해하고 부정부패 행위를 한 것으로서 국가와 국민의 이익을 명백히 해하는 행위에 해당한다. 

    따라서 대통령의 직을 유지하는 것이 더 이상 헌법 수호의 관점에서 용납될 수 없거나 대통령이 국민의 신임을 배신하여 국정을 담당할 자격을 상실한 정도에 이른 것이다.‘

    탄핵소추의결서에는 ‘법위반의 중대성’과 관련하여 위와 같은 내용을 상세하게 기재한 다음, ‘4. 결론’이라는 항목에서 ⓵ 최서원 등의 국정 농단과 비리, 공권력을 이용한 사익의 추구는 끝을 알 수 없을 정도로 광범위하고 심각하다. 국민들은 이러한 비리가 단순히 측근 인물이 아니라 대통령 본인에 의해서 저질러졌다는 점에 분노와 허탈함을 금치 못하고 있다. 그러한 행위는, 박근혜 대통령이 자인하였듯이, 대한민국 국민들에게 “이루 말할 수 없는 큰 실망”을 주었으며, 대통령을 믿고 국정을 맡긴 주권자들에게 “돌이키기 힘든 마음의 상처”를 가져왔다(2016. 11. 4.자 대국민 사과문). ⓶ 2016. 11. 박근혜 대통령 지지율은 3주 연속 4～5%의 유례없이 낮은 수치로 추락하였고 2016. 11. 12. 및 같은 달 26. 서울 광화문에서만 100만이 넘는 국민들이 촛불 집회와 시위를 하며 대통령 하야와 탄핵을 요구하였다. 박근혜 대통령을 질타하고 더 이상 대통령 직책을 수행하지 말라는 국민들의 의사는 분명하다. 주권자의 뜻은 수많은 국민들이 세대와 이념과 출신 지역에 상관없이 평화롭게 행하는 집회와 시위에서 충분히 드러났다. ⓷ 박근혜 대통령의 탄핵 소추와 파면은 대통령의 직무 수행의 단절로 인한 국가적 손실과 국정 공백을 훨씬 상회하는 ‘손상된 근본적 헌법 질서의 회복’을 위한 것이다. 탄핵 소추와 파면은 국론의 분열을 가져오는 것이 아니라 오히려 국론의 통일에 기여할 것이다.‘는 등으로 탄핵 소추의 불가피성을 설명하였습니다.

    다. ‘법위반의 중대성’이 인정되는지 여부

    1) 일반적 탄핵 요건에 해당되지 않음

    앞서 본 바와 같이 본건 소추사유에는, 피청구인 본인이 아닌 다른 사람들, 예컨대 최서원, 안종범, 김종, 차은택 등의 행위를 기재한 것이 많고, 이것은 본인의 행위가 아니므로 탄핵 사유가 될 수 없습니다. 

    또한 대통령의 직무와 관련성을 인정하기 어렵고 순수한 사생활에 가까운 행위도 상당수 있을 뿐 아니라 직무상 행위로 볼 수 있는 것은 모두 헌법 위배 또는 법률 위배라는 점을 증명할만한 자료가 없거나 부족합니다.

    이하에서는 위와 같은 점을 도외시하고 오로지 법위반의 중대성의 관점에서 피청구인의 파면을 정당화할 정도로 ‘중대한 법위반’이 있는지를 살펴보겠습니다.

    2) 법위반의 중대성 요건 충족 여부

    헌법재판소는 대통령을 탄핵하기 위해서는 헌법 또는 법률의 중대한 위반 행위가 있어야 한다고 판시한 바 있습니다. 설령 헌법 해석상 대통령의 헌법상 의무가 인정되더라도 명시적으로 규정되지 않은 의무를 근거로 중대한 헌법 위반이라고 볼 수 없습니다. 

    특히 대통령은 선거를 통해 선출되었다는 가장 큰 민주적 정당성에 근거하여 국가원수이자 행정수반으로서 국정을 총괄하므로, 그 직무의 집행에 있어 광범위한 판단 재량이 허용된다고 보아야 하는데, 위반 여부에 의심스러운 사유가 있다고 하여 모두 헌법 위반이라고 주장하면 대통령의 안정적 국정 수행은 불가능해질 수밖에 없습니다. 

    또한, 구체적인 법률 위반 사실이 입증되지 않는데도 그것과 동일한 사실관계를 들어 포괄적으로 중대한 헌법 위반 사유가 있다고 판단할 수도 없습니다. 

    소추위원이 소추의결서에서 주장한 것처럼 ‘미르재단과 케이스포츠재단의 설립’에 관해 뇌물죄가 성립되지 않는다면 그것을 ‘대통령의 지위 남용 금지 의무’나 ‘대통령의 권한남용’, ‘기업의 재산권 침해’ 등 새로운 헌법 위배 사유로 주장하는 것은 함부로 새로운 법리를 창설하는 것이어서 허용될 수 없는 것입니다.

    가) ‘헌법 수호의 관점에서 중대한 법위반’ 유무

    대통령의 탄핵을 정당화할 정도로 헌법 수호의 관점에서 중대한 법위반은 자유민주적 기본질서를 위협하는 행위로서 법치국가 원리를 구성하는 기본 원칙 즉 기본적 인권의 존중, 권력 분립, 사법권의 독립과 민주주의 국가 원리를 구성하는 기본 원칙인 의회 제도, 복수 정당 제도, 선거 제도 등에 대한 적극적인 위반 행위를 의미하는 것입니다. 

    소추위원 측이 의결서에서 주장한 바는 ‘피청구인이 최서원 등 비선 조직을 통해 공무원 인사를 포함한 정책을 결정하고 국가 기밀에 해당하는 각종 자료를 유출하여 최서원 등이 경제, 금융, 문화, 산업 전반에서 국정을 농단하게 하고, 이들의 사익 추구를 위해서 국가 권력이 동원되는 것을 방조하였다. 그 결과 최서원 등이 고위 공무원 등의 임면에 관여하였으며 불리한 언론 보도를 통제하고 불응하는 언론인을 사퇴하게 하는 등 불법행위를 하였다. 박 대통령의 이러한 행위는 자유 민주적 기본 질서를 위협하고 국민주권주의 등 헌법의 기본원칙에 대한 적극적인 위반 행위여서 대통령의 파면이 필요할 정도로 헌법 수호의 관점에서 중대한 법위반에 해당한다.’는 것입니다.

    그러나 피청구인은 최서원의 소위 국정농단을 알면서 방조·조장한 바가 없고, 또한 최서원이 경제·금융·문화·산업 등 전반의 국정을 농단하였다는 사실은 입증된 바가 없습니다. 오히려 고영태, 노승일, 차은택 등의 국정 간여 시도나 이익 추구가 일부 확인되기는 하였지만 이들은 피청구인과 관계가 없고, 오히려 피청구인이 이들의 불법적 행위를 사전에 알지 못하였다는 사실이 고영태, 김수현 등의 녹취록에서 확인될 뿐입니다. 

    피청구인은 대한민국 헌법과 자유민주적 기본질서를 지키기 위해 노력하였으며, 헌법의 제도, 원칙, 이념 등을 의도적으로 부정하거나 공격한 적이 없습니다. 대통령직 유지가 헌법 수호의 관점에서 용납될 수 없는지 여부는 대통령의 직무 수행의 功과 過 모두를 종합적으로 검토하여 신중하게 판단을 해야 합니다. 

    정당 해산 심판에 있어서 헌법재판소는 공식적인 강령, 당헌, 발언, 간행물 등 모든 자료를 종합적으로 검토한 뒤에 정당의 목적이나 활동이 자유민주적 기본질서를 침해하는지 판단했습니다.

    국가의 원수이자 대표자인 피청구인도 두터운 헌법상 보호를 받아야 하며, 피청구인이 헌법 수호의 관점에서 중대한 법위반을 하여 파면되어야 하는지 여부도 피청구인의 행위 일부분만이 아니라 종합적 功過를 함께 판단해서 피청구인이 그동안 수행한 업무가 전체적으로 헌법 수호의 관점에서 용납될 수 없는지 여부가 고려되어야 합니다. 

    피청구인이 우리나라의 자유민주주의를 부정하는 통합진보당에 대하여 헌법재판소로부터 해산 판결을 받아 냈고, 사드 배치 결정, 전시작전권 연장, 방산비리 척결, 이석기 RO조직 제거 등 국가를 수호하는데 힘써왔으며, 개인의 모든 것을 희생하면서 대한민국과 자유민주주의 헌법을 수호해 온 점은 높이 평가되어야 합니다.

    이러한 피청구인에 대하여 ‘자유민주적 기본질서에 역행하고자 하는 적극적인 의사를 가지고 있다거나 민주주의 원리를 구성하는 헌법상 기본 원칙에 대한 적극적인 위반행위를 하였다’라는 비난은 대다수 국민들의 동의를 얻지는 못할 것입니다.

    나) 국민의 신임을 배반하는 행위

    소추위원이 소추의결서에서 중대성의 요건에 관해 기재한 바를 보면, ‘박대통령은 최서원, 안종범과 공모하여 사기업들로 하여금 강제로 금품 지급 또는 계약 체결 등을 하거나 특정 임원의 채용 또는 퇴진을 강요하고 사기업으로부터 부정한 청탁을 받고 최서원 등을 위해 금품을 공여하거나 이를 약속하게 하는 부정부패 행위를 하였는데, 이러한 행위는 헌법상 권한과 지위를 남용하고 국가 조직을 이용하여 국민의 기본권을 침해하고 부정부패 행위를 한 것으로서 국가와 국민의 이익을 명백히 해하는 행위에 해당한다.’는 것입니다. 

    하지만 지금까지의 심판 과정에서 드러난 바와 같이 피청구인은 어떠한 법률도 위반한 적이 없습니다. 최서원과 안종범 수석이 어떤 부패행위를 하였는지는 모르지만 피청구인 본인은 국정 수행을 위해 공익 목적 재단 설립의 지원을 정부에서 도와주도록 하였을 뿐이며 이는 헌법과 문화예술후원활성화법, 문화예술진흥법 등 법률에서 적극 권장하고 있는 바입니다.

    피청구인이 770여 억 원의 뇌물을 받고, 15억 원의 이권에 개입한 혐의로 탄핵 소추되었으나 피청구인이 개인적으로 단 한 푼의 이익도 취한 바가 없다는 점은 재단법인 미르와 재단법인 케이스포츠에 대한 법인회계업무 자료, 위 법인들과 관련이 있는 주식회사 플레이그라운드와 주식회사 더블루케이에 대한 금융거래내역 조회 등을 통하여 명백히 증명되었습니다. 770여 억 원은 모두 공익 목적 재단법인의 출연금으로 엄격한 관리를 받고 있으므로 개인적으로 이를 취득할 수가 없습니다. 

    소추위측은 뒤늦게 피청구인과 최서원이 공모하여 위 재단법인에 국가예산이 투입되도록 하고, 투입된 예산을 개인적으로 취득하려는 소위 ‘국가예산의 사유화’를 기획하였다고 주장한바 있으나, 위 내용이 기재된 준비서면은 소추위측이 주장한 예산 항목 자체의 금액이 서로 일치하지 않고, 위 재단들과 관련이 있을 수도 있는 항목들의 범위를 훨씬 벗어난 광범위한 예산 항목을 모두 위 재단들과 관련이 있는 예산이라고 주장하는 증거에 의하여 뒷받침되지 않을 뿐만 아니라 준비서면 자체로도 이해할 수 없는 내용입니다. 

    공무상비밀누설 부분은 피청구인이 국민 앞에서 메시지를 전달할 연설문의 일부 표현에 대하여 최서원의 의견을 들어보라고 한 것일뿐 그 이외에 어떤 자료도 이를 최서원에게 전달하라고 정호성 비서관에게 지시하거나 정호성 비서관이 최서원에게 이를 유출하는 것을 알면서 묵인한 사실이 없습니다. 
    가사 최서원 등 측근의 일부 위법행위가 사실이라 하더라도, 피청구인은 이에 관여하지 않았으며, 이러한 측근의 비리가 피청구인에 대한 탄핵 사유가 될 수는 없습니다. 

    이 점에 대하여는 헌법재판소가 과거 노무현 대통령 탄핵 사건에서 입장을 명백하게 밝힌 바가 있으며, 검찰과 특별검사가 엄청난 인력을 동원하여 피청구인과 최서원, 안종범 등 관련자의 계좌를 추적하였지만 피청구인이 이들로부터 단 1원의 돈도 수수한 사실이 없다는 사실이 밝혀진 것만으로도 이 사건의 실질은 드러난 것으로 보입니다.  

    Ⅷ. 결론 

    이번 탄핵 심판은 우리 헌법상 대통령은 국민의 직접 투표로 선출된 국가원수이자 행정수반으로 헌법이 보장한 임기 5년간 모든 국정을 통할하는 지위에 있게 되는데, 이런 대통령의 파면 여부를 단심제의 심판에 의해 결정하는 중차대한 사법절차입니다.

    피청구인은 2012. 12. 19. 제18대 대통령 선거에서 총 15,773,128표를 얻어  특표율 51.6%의 과반수를 넘는 득표로 당선되었고, 2013. 2. 25. 헌법에 따라 대한민국의 법질서를 수호하겠다고 엄숙하게 선서한 후 대통령으로 취임하였습니다.
     
    피청구인은 대통령으로 재임하는 4년 동안, ‘공무원 연금 개혁, 통합진보당 해산, 일관성 있는 대북 정책 추진, 사드 배치 결정, 문화 융성과 창조 경제’ 등 소신을 갖고 국민들에게 약속하였던 정책을 추진하여 왔습니다. 또한 피청구인 재임기간 중 국가신용등급은 역대 최고치를, 혁신지수는 4년 연속 세계 1위를 기록하였습니다. 보는 이에 따라 평가가 다를 수는 있겠지만 피청구인 재임 기간 내내 국가적으로 파국에 이를만한 과오 없이 대통령으로서 의미 있는 국정을 수행하여 왔습니다..

    지난 해 12. 9. 피청구인이 최서원 사건으로 탄핵 소추되면서 대한민국은 리더십의 부재로 인한 정치적 혼란 상태에 접어들었고, 아직 누구도 탄핵 심판 결과를 예측할 수 없는 시점임에도 마치 탄핵 인용이 당연한 것처럼 정치권에서는 벌써 피청구인의 파면을 전제로 한 대선 운동이 시작되었습니다. 

    이번 탄핵 심판의 결론은 앞으로 수십 년 간 대한민국과 민주주의의 운명을 좌우할 역사적 의미를 띄게 됩니다. 지나치게 과열된 사회적 분위기에 휩쓸려서 자칫 냉정을 잃고 잘못 판단한다면 우리나라는 국민들 사이의 대립이 격화되고 걷잡을 수 없는 폭력적 혼돈상태로 접어들 수밖에 없을 것입니다.

    대한민국은 민주공화국입니다(헌법 제1조 제1항).

    모든 일들은 헌법과 법률이 정한 바에 따라 결정되어야 하고, 합법적 결정이 이루어지면 그것이 본인의 생각과 다르더라도 기꺼이 승복해야만 대한민국의 법질서가 유지되고 발전도 기대할 수 있습니다. 

    탄핵은 헌법상 헌법재판소가 관장하도록 되어 있고, 현재 대통령 탄핵 심판이 진행되고 있는데, 헌법재판소가 결정을 선고하면 누구도 그에 따르는 것이 헌법상 당연한 것이고, 이에 대한 불복은 그것이 헌법과 자유민주적 기본질서를 파괴하는 행위임에도, 정치권에서는 자신들의 이해관계에 따라 누구도 탄핵이 기각되었을 경우의 ‘당연한 승복’을 이야기하지 않고 있습니다. 지금의 상황에서 이것은 이 사건 심판 과정에 불온한 압력과 위협으로 작용할 수밖에 없을 것입니다.
      
    헌법재판소는 이 나라 입헌민주주의를 지키는 최후의 보루입니다. 헌법의 원칙과 룰(rule)을 상황논리에 따라 임의로 해석‧적용해서는 안 될 것입니다. 확인된 객관적 사실에 기초해서 공정한 규범적 평가를 내리는 ‘재판(裁判)의 본질’에 충실하지 않는다면, 한국의 입헌민주주의는 마지막 희망을 잃게 될 것입니다. 헌법재판이 소추위측이 주장하는 것과 같은 ‘정치적 사법기관’으로서의 정치적 상황을 고려한 결정을 한다면 이는 헌법재판소의 의미를 스스로 포기하는 것이고, 재판의 본질을 잃어버린 것이라 할 것입니다. 즉 본 사건 탄핵심판은 여론에 의한 재판이 아닌 헌법과 법률의 절차와 내용에 따른 재판을 의미한다고 할 것입니다. 

    본건 대통령 탄핵사건은 국가원수인 대통령의 직무정지라는 중대한 사태를 유발하였기에 이를 신속히 해소하기 위하여 심판절차에 있어서 ‘재판의 신속성’은 매우 중요한 가치입니다. 그렇지만 ‘사실에 기초한 재판의 공정성’이라는 제1의 가치를 무시하거나 넘어설 수는 없습니다. ‘재판의 공정성’이 조금이라도 의심을 받게 되는 순간, 그토록 우리들이 소중히 여겨왔던 ‘사법(司法)의 신뢰와 독립성’은 한 순간에 무너지게 됩니다. 특히 재판의 신속성을 이유로 주요 참고인들에 대한 증인신문이 이루어지지 않은 상태에서 소추사유를 쉽게 인정하여서는 안 될 것입니다. 

    과거 노무현대통령 탄핵기각 결정을 내린 헌법재판소는 소추사유 하나하나에 대해 사실인정(“~ 사실이 인정된다.”) 또는 사실불인정(“~ 사실이 인정되지 않는다.”)을 확인한 후, 그에 기초해서 대통령의 헌법위반(공직선거법의 중립의무 위반 및 법치국가이념 위반과 헌법 제72조 위반 등의 헌법수호의무 위반)을 인정하면서도, ‘헌법질서 수호의 관점에서 중대한 헌법위반’에 해당하지 않는다는 이유로 기각결정을 내렸습니다. 

    본건 탄핵사건에서도 종전 탄핵사건에서와 같이 증거능력 있는 증거만으로 사실을 인정하되, 그 증명의 정도는 ‘합리적 의심을 배제하는 정도’ 또는 이를 넘는 정도의 증명이 있어야 할 것입니다. 즉 국민의 과반수 이상의 득표로 선출된 국가원수에 대하여 상당한 정도의 증거만으로 소추사유를 인정한다는 것은 법치국가의 사법원리에 반하는 것이라 할 것입니다. 

    이런 어려운 시기에 대한민국 법조인들에게 가장 필요한 것은 직업적 용기와 양심입니다. 정치적 상황에 좌고우면하지 말고 오로지 헌법과 법률에 따라 양심에 의지하여 판단하는 것, 냉정하게 법리적 해석에 따른 독립적 판단을 하는 것, 이런 것들이 이 시점에서 가장 필요한 것이라 믿습니다. 일시적인 여론과 군중의 위력 시위에 국가의 운명을 좌우할 대통령 탄핵 심판이 영향을 받고 왜곡된다면, 우리는 그로 인한 결과에 책임을 지고 대한민국 역사에서 엄중한 심판을 받게 될 것입니다. 

    피청구인은 대통령에 취임하여 지금에 이르기까지 오직 국가와 국민을 위해 헌신하는 마음으로 국정을 수행해 왔습니다.
     
    지금까지의 증거조사를 통하여, 피청구인이 대통령으로서 직무를 집행함에 있어 헌법이나 법률을 위배한 바는 없었고 오히려 인간으로서, 여성으로서 차마 감내하기 어려울 정도의 음해와 모욕을 당해왔다는 사실이 분명하게 드러났습니다. 

    세월호 사고 당시 피청구인의 행적에 관한 소추사유 같은 것은 그야말로 악의적인 유언비어에 현혹된 황당한 주장이었다는 것이 심판 과정에서 명백하게 입증되었습니다. 

    최서원 사건은 대한민국 현대사에서 주기적으로 목도해온, 그야말로 전형적인 측근 비리 사건입니다. 그것도 보기에 엄청나다고 느낄만한 수준이 아니라 고영태, 노승일, 김수현 등 사람들이 대통령과 친분이 있는 최서원을 이용하여 푼돈을 챙기려다가 뜻을 이루지 못하자 장기간에 걸쳐 최서원과의 대화나 그녀의 개인 자료를 몰래 빼돌린 뒤 그것을 가지고 협박하다가 여의치 않자 정치적 의도에 편승해서 언론에  폭로한 지저분한 사건이라는 것이 분명하게 드러났습니다.

    측근 비리는 물론 잘못된 것입니다. 하지만 역대 다른 대통령이 아들과 형제 등 혈육의 엄청난 부패와 국정 농단도 막지 못했는데, 이 사건의 경우는 독신 여성인 피청구인이 가족도 아닌 남의 바깥에서의 잘못을 제대로 감독하지 못했다는 것이 과연 대통령 본인까지 문제되어 탄핵 소추까지 당할 정도의 일은 아니라고 생각합니다. 

    무리하게 피청구인을 파면하였다가 뒤에 이 사건의 진상이 객관적으로 판명되었을 때, 대한민국의 언론과 검찰은 허위와 왜곡에 선동되어 여성 대통령을 마녀 사냥하는 식으로 폭주하였고, 탄핵 심판 과정에서 그것을 제대로 가리지 못한 채 오히려 조장하였다는 비난을 받아서는 안 될 것입니다. 

    피청구인은 이 사건 발생 이후 지인을 제대로 관리하지 못한 불찰로 인해 국민들의 가슴을 아프게 해 드린 점에 대해서는 가슴깊이 자신의 잘못을 통감하면서 국민들께 용서를 구하였습니다. 

    하지만, 이번 사건의 내용을 살펴보면, 피청구인이 국정을 수행하면서 국가와 국민을 위해 선의로 추진하였던 일이고, 사리사욕을 추구하였던 것은 아닙니다. 결과적으로 측근의 잘못을 사전에 막지 못하였다는 점은 정치적·도의적으로 비난을 받을 수는 있어도 법적인 책임을 질 정도의 사안은 아닌 것입니다.

    도덕적으로 비난받을 행위, 정치적 무능력이나 정책 결정상의 잘못은 헌법상 대통령에 대한 소추사유에 해당되지 않고, 이를 이유로 대통령의 직무를 박탈하는 것은 대통령제의 본질에 반하는 것입니다.  

    이번 탄핵심판절차에서 진실과 허위가 분명하게 가려져 ‘순간의 격정과 분노에 휩쓸린 여론재판’이 아닌 ‘법의 이성이 되살아난 헌법재판’이 되기를 기대합니다. 

    피청구인은 대통령으로 재임하는 동안 직무 집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반한 바가 없고 이로 인해 대한민국 헌법과 자유민주적 기본질서에 위협이 발생한 바도 없습니다. 

    따라서 피청구인에 대한 소추사유는 이유 없으므로, 기각되어 마땅합니다. 끝


                          피청구인의 대리인 
    변호사 이 동 흡
    변호사 이 중 환
    변호사 전 병 관
    변호사 서 석 구
    변호사 최 근 서
    변호사 위 재 민
    변호사 송 재 원
    변호사 서 성 건
    변호사 유 영 하
    변호사 손 범 규
    변호사 이 상 용
    변호사 채 명 성
    변호사 황 성 욱 
    변호사 배 진 혁


    헌 법 재 판 소   귀 중